裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年醫上易字第1號民事判決
裁判日期：民國94年08月02日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度醫上易字第1號上訴人即附帶被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院法定代理人甲○○訴訟代理人廖道成律師上訴人即附帶被上訴人乙○○訴訟代理人楊勝夫律師被上訴人即附帶上訴人丙○○訴訟代理人黃文力律師複代理人何永福律師
楊漢東律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度醫字第1號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新台幣貳拾萬元及自民國九十二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院應再給付附帶上訴人新台幣貳拾萬元及自民國九十二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分（確定部分除外），及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人連帶負擔三分之一，餘由附帶上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
（一）被上訴人於民國（下同）84年11月30日，在上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院（下稱嘉義榮民醫院）接受剖腹產手術，由主治醫師即上訴人乙○○施作手術，並於同年12月9日出院。其後7年間，被上訴人一直感到腹部疼痛，無法專心工作而辭去工作。直至92年3月11日，被上訴人因嚴重血尿就醫，經作膀胱鏡及Ｘ光檢查，始知是在上述剖腹生產手術時遺留在腹部之手術針所引起。被上訴人因腹部遺留手術針，計受有如下之損害：
⒈勞動能力減損：被上訴人為美國紐約大學企管系碩士，原
任職於私立明新工業專科學校擔任專任講師，84年間平均月薪為新台幣（下同）67,825元。因手術針遺留於被上訴人身體內，7年多來被上訴人一直身體不適，並因此辭去工作。以被上訴人之學歷，原易於在美國就職，卻因前揭手術之誤，而無法工作，以喪失20％之工作能力作為計算，被上訴人受有自85年2月1日至92年5月31日止共計7年4個月減少勞動能力之損害，計1,193,720元（計算式：67825×88×20%＝1,193,720）。
⒉精神上之損害：被上訴人原本身體健康，無甚病痛，卻因
手術針留於體內，致被上訴人於85年年初赴美後，即一直感到腹部疼痛，無法久坐，全身不適，無法專心工作。被上訴人雖多次就醫並進行檢查，仍未診斷出病源，直至92年3月間始知係剖腹產手術時遺留手術針所引起。在長達7年半之期間，被上訴人不僅肉體上遭受很大的痛楚，心理上更因一直找不到病源而飽受心理折磨。被上訴人精神上損失計180萬元。
（二）被上訴人自掛號起即與上訴人嘉義榮民醫院間成立醫療契約，上訴人乙○○為被上訴人施行剖腹產手術，其應為上訴人嘉義榮民醫院之履行輔助人，對於上訴人乙○○之嚴重疏失行為，上訴人嘉義榮民醫院自應負其契約上之責任。且上訴人乙○○係受僱於上訴人嘉義榮民醫院，對於上訴人乙○○將手術針遺留於被上訴人腹部之過失侵權行為，上訴人嘉義榮民醫院應依民法第188條之規定，與上訴人乙○○負連帶損害賠償責任。又上訴人嘉義榮民醫院為消費者保護法所規範之企業經營者，對其所提供之醫療服務，依消費者保護法第7條應負無過失責任，若有過失時，被上訴人並得依該法第51條規定請求懲罰性賠償金。
（三）本件並無送「行政院衛生署醫事審議委員會」鑑定之必要：上訴人二人均具狀極力主張應將本件送「行政院衛生署醫事審議委員會」鑑定，惟按，本件被上訴人所主張者為上訴人乙○○於為被上訴人施行剖腹產手術時，因疏失而將手術針遺留於被上訴人體內，則將手術針遺留於病患體內，顯然違反醫療專業，疏失甚明。本件並不涉及醫師醫療處置行為之判斷問題，是以被上訴人認無送「行政院衛生署醫事審議委員會」鑑定之必要。
（四）本件上訴人乙○○於為被上訴人施行剖腹產手術時，確有遺留手術針未取出：
⒈被上訴人確於84年11月30日於嘉義榮民醫院接受上訴人乙○○施行剖腹產手術。
⒉被上訴人體內確有遺留一支手術針一事，此點為上訴人2
人於第一審所不爭執，並為原審所認定，此有判決書之記載「原告主張前於84年11月30日就診於被告嘉義榮民醫院，由被告乙○○施作剖腹產手術，以及原告於92年3月11日因在美接受膀胱鏡及Ｘ光檢查，發現腹部內存有手術針之事實，為被告所不爭執，應堪信為真實」（詳判決書第5頁倒數第7行第1字以下）可稽。
⒊再者，依財團法人長庚紀念醫院林口分院（下簡稱長庚醫
院）93年2月9日函載：「符女士（即被上訴人）係於92年9月27日至本院婦產科就診…陰道超音波檢查除顯示剖腹性手術疤痕外，無其他手術之明確事證」、93年3月15日函載：「經再確認，病患丙○○於92年9月27日之Ｘ光檢查發現其恥骨聯合下方近子宮處呈現彎曲類似金屬針之異物」，及卷附之Ｘ光片、美國醫師所出具之資料等，可明確知悉被上訴人體內恥骨聯合下方近子宮處呈現彎曲類似金屬針（即手術針）之異物，且被上訴人之腹部僅於84年11月30日在上訴人嘉義榮民醫院處接受上訴人乙○○施行剖腹產手術而已。
（五）被上訴人體內之異物為手術針一事，上訴人2人於第一審均不爭執，依法即應視同自認，上訴人2人應不得再為爭執：
⒈按當事人對於他造所主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第1項定有明文。
⒉本件上訴人2人於第二審時均主張被上訴人並未舉證證明
於被上訴人體內之「類似金屬」之物體即係手術針等語，而要求被上訴人舉證證明遺留於被上訴人體內之異物即為手術針一事。惟按，本件上訴人2人於第一審時均未就被上訴人主張體內之異物為手術針一事有所爭執，且經原審認定「以及原告於92年3月11日因在美接受膀胱鏡及Ｘ光檢查，發現腹部內存有手術針之事實，為被告所不爭執，應堪信為真實」，則依前開民事訴訟法第280條第1項規定，即應認定上訴人就被上訴人體內之異物為手術針一事，業已自認，依法被上訴人即無須負舉證之責，且上訴人2人亦不得嗣後再為爭執。
（六）醫療法之修正，不影響被上訴人之請求：⒈醫療行為應適用消費者保護法：被上訴人主張上訴人嘉義
榮民醫院為消費者保護法所規範之企業經營者（詳消保法第2條第2款），被上訴人為消費者，上訴人嘉義榮民醫院對其所提供之醫療服務，依消保法第7條應負無過失責任，若有過失時，被上訴人並得依該法第51條規定請求懲罰性賠償金。
⒉醫療法雖於93年4月28日修正，然依法律不溯及既往原則
，該新修正條文並不適用於84年11月30日被上訴人於嘉義榮民醫院接受上訴人乙○○施行剖腹產手術之當時，此其一；再者，新修正醫療法第82條規定「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」並未排除消保法的適用，只不過新醫療法要求以過失責任為前提，此其二；本件上訴人乙○○將手術針遺留於被上訴人體內之行為，疏失甚明，無論係依消保法或是新修正醫療法，上訴人均應負賠償之責甚明。本件原審判決就此之認定並無違誤。
（七）茲將附帶上訴人向附帶被上訴人請求之金額，詳列如下：⒈本件原審僅就非財產上之損害賠償部分判決附帶被上訴人
應連帶給付附帶上訴人60萬元及法定利息，暨就懲罰性賠償金部分判決附帶被上訴人嘉義榮民醫院應給付20萬及法定利息，駁回附帶上訴人其餘請求。
⒉依卷附財團法人長庚紀念醫院（林口）分院94年6月3日（
94）長庚院法字第0354號函所載「…該異物無法排除可能為遺留之手術針，…如異物存於體內長達9年半，應有可能已為體內組織所包覆，亦有可能因此造成病患疼痛及不適。…」可確認該異物確已造成附帶上訴人身體之疼痛及不適，並進一步影響附帶上訴人之工作能力，且造成附帶上訴人精神上極度之痛苦。
⒊請求不能工作之損失50萬元：附帶上訴人以喪失20％之工
作能力作為主張，依附帶上訴人於明新工專84年度之平均月薪計算損害賠償數額，自85年2月1日起至93年12月31日止，共計8年10個月，合計106個月，其數額達1,437,890元（67825×106×20﹪＝1,437,890元）。附帶上訴人爰請求50萬元之賠償。若鈞院認為附帶上訴人之計算方法尚乏依據，則請依民事訴訟法第222條第2項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，依所得心證酌定其數額，或依勞動基準法基本工資每月15,840元予以酌定。
⒋非財產上損害賠償請求再給付40萬元：附帶上訴人長達7
年半的時間裡，不僅肉體上遭受很大的痛楚，在心理上，更是因為一直找不到病源，而飽受心理折磨，今雖病因已找出，然因多年來該金屬針早已為體內組織所包覆（醫學上稱為腫瘤塊），金屬針位置又鄰近體內大動脈，手術取出之風險性甚高，致附帶上訴人一直在評估，不敢貿然進行手術；原審判決60萬元之非財產上損害賠償，顯然過低，附帶上訴人認應以100萬元為適當，附帶上訴人爰請求附帶被上訴人再連帶給付非財產上的損害賠償40萬元整。
⒌懲罰性賠償金請求附帶被上訴人嘉義榮民醫院再給付55萬
元：附帶被上訴人嘉義榮民醫院依消費者保護法第2條第2款為提供醫療服務的企業經營者，對於其履行輔助人乙○○醫師的重大過失行為，依民法第224條規定視同為附帶被上訴人嘉義榮民醫院的重大過失，依消費者保護法第51條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。」附帶上訴人得向上訴人嘉義榮民醫院請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，考量本件附帶被上訴人嘉義榮民醫院於手術過程之控管疏失情形嚴重且不應該（一般情形醫師、護士均應嚴格清點手術針之數目，若有短缺，即不可收刀），原審僅判准損害額1/3倍之懲罰性賠償金，明顯過低，附帶上訴人認應以損害額1/2倍來計算懲罰性賠償金，較為適當。附帶上訴人請求之損害賠償總額為150萬元（不能工作損失50萬元，非財產上損害賠償100萬元），以損害額1/2倍計算之懲罰性賠償金為75萬元，扣除原審判准之20萬元，爰請求附帶被上訴人嘉義榮民醫院再給付55萬元之懲罰性賠償金。
（九）並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢原審判決關於駁回附帶上訴人在第一審145萬元整及其法定利息之訴暨該部分假執行之聲請與命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈣上開廢棄部分，附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人90萬元整，附帶被上訴人嘉義榮民醫院應再給付附帶上訴人55萬元整，及均自92年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。（被上訴人於原審請求判決：①上訴人乙○○及上訴人嘉義榮民醫院應依醫療契約或侵權行為之法律關係，連帶賠償被上訴人非財產上損害計2,993,720元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②上訴人嘉義榮民醫院另應依消費者保護法第51條之規定，給付被上訴人懲罰性賠償金2,993,720元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人60萬元，及自92年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人嘉義榮民醫院應給付被上訴人20萬元，及自92年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，而駁回被上訴人其餘部分之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人僅就其敗訴部分中145萬元（連帶給付部分90萬元、嘉義榮民醫院另給付55萬元）提起附帶上訴，被上訴人其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
二、上訴人等則以：
（一）上訴人乙○○部分：⒈被上訴人自陳剖腹產不久即隨夫前往美國，則以美國醫學
之先進、儀器之精密，若被上訴人當初確有手術針留在體內，經過多次在美就醫及檢查，應不可能未發現手術針的存在。且剖腹產數年後始檢查出有手術針，應是被上訴人在美國期間另有醫療行為所致。
⒉被上訴人所提出之美國醫師診斷書並非真正。
⒊醫病關係是一種特殊行為，並無典型契約可資遵循，被上
訴人以委任契約請求，尚有不妥。且醫療行為並非消費行為，並無消費者保護法之適用。
⒋被上訴人已自承係隨夫前往美國，或許為移民或深造原因
離職，而非身體不適之故。且被上訴人在任職期間之薪水若干，應以學校出具之證明資料為憑，不能僅以存摺證明。又被上訴人何時前往美國，到美國後曾否深造或求職，何來無法正常工作，又如何喪失20％之工作能力，均無實據證明，其請求1,193,720元之不能工作損失，依法無據。
⒌就被上訴人請求非財產上損害180萬元部分，數額超高，且所述痛苦情形，亦屬無據。
⒍本案之爭點在於：其一、被上訴人如何證明其主張體內所
殘留之手術針係上訴人於84年11月30日為其剖腹生產手術時所留？其二、財團法人長庚紀念醫院林口分院能否從手術疤痕確認被上訴人無其他手術之明確事證？其三、原判決依被上訴人之要求，曾函請於被上訴人返國後做實際鑑定，長庚紀念醫院於92年9月27日安排內診檢查，何以前後認定不一？⒎長庚紀念醫院在92年9月27日安排對被上訴人做內診檢查
，陰道超音波檢查及子宮放射線檢查。其中陰道超音波檢查及X光放射線檢查並未發現子宮、骨盆腔及手術途徑有金屬反應現象。詎1個多月後卻僅以X光片檢視即函覆原審法院謂發現其恥骨聯合下方近子宮處呈現彎曲類似金屬針之異物，此種前後矛盾之認定能否作為判斷之依據。而所謂「類似金屬針」究竟係何所指？是否即係被上訴人所稱上訴人於84年11月30日施行手術之遺留物？原判決並沒有送請諸如行政院衛生署醫事審議委員會之醫療鑑定機構鑑定，以鑑定結果作為依據，其認定所謂「類似金屬針」之異物即係上訴人所未於手術後取出，其認定顯屬於法無據。
⒏被上訴人滯留美國7年有餘，此期間曾多次就醫，是否曾
經因其他症狀施行手術治療上訴人無法判斷，惟長庚紀念醫院卻以超音波檢查即行斷定被上訴人除剖腹性手術疤痕外，無其他手術之明確事證，此項判定實無法令人信服。被上訴人除於84年由上訴人做剖腹生產手術外，是否在美期間有施做其他手術？其恥骨下方近子宮處是否有上訴人於84年施行手術時，如被上訴人主張之遺留手術針？凡此均應由行政院衛生署醫事審議委員會做詳盡之鑑定，始符合公平原則，僅憑長庚紀念醫院前後不一之意見，作為認定上訴人在84年間為被上訴人手術時，因疏忽將手術針一枚遺留於被上訴人腹腔內之證據，實嫌率斷。請鈞院准將相關資料送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，亦可安排被上訴人做周詳之會診以釐清其體內所謂之「類似金屬針」究為何物？是否與上訴人在84年間手術縫合之金屬針相同。
⒐附帶上訴之理由仍以長庚紀念醫院林口分院之函件為證據
，認為附帶被上訴人在施行剖腹手術時將手術針遺留於其體內，長庚紀念醫院之函件並非鑑定文件不能做為本件認定之依據已見前述，附帶上訴人又無法證明其體內X光片顯示「類似金屬」之物體即係手術針，且係附帶被上訴人手術疏忽所遺留，其據此提起附帶上訴，要求巨額賠償顯無理由。
⒑附帶上訴人要求不能工作之損失50萬元部分，係主張其喪
失工作能力20％計算，不能工作之原因為手術後7年於在美期間，因腹部疼痛無法久坐無法專心工作而辭去工作。附帶上訴人在美期間既多次因身體不適就醫，以美國醫學之發達儀器之先進，能否證明因身體不適已喪失工作能力達20%？甚至已至無法工作之狀況？更遑論是否應歸咎於附帶被上訴人之剖腹手術。
⒒財產上損害要求再給付40萬元部分，附帶上訴人主張「因
該金屬針遺留體內之緣故，亦不能再生產，致附帶上訴人要生兒子的願望無法實現」、「7年半以來一直飽受病魔疼痛的襲擊，身心俱疲」，因此要求給付非財產上之損害100萬元。此部份附帶上訴人必須提出醫學證據證明下列3點：其一、其體內縱有金屬異物，該異物係手術針且係附帶被上訴人於84年剖腹手術時疏忽遺留。其二、其體內之金屬異物是否必然引起其所謂之「病魔疼痛」，或其身體之不適係因其他因素引起？其三、體內遺留之金屬異物是否因此影響其生育能力，甚至影響其必然生育兒子之能力？附帶上訴人既無法舉證證明，其要求非財產上之損害自屬於法無據等語，資為抗辯。
⒓並聲明：㈠原判決命上訴人應連帶給付被上訴人60萬元及
利息部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣附帶上訴駁回。㈤附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
（二）上訴人嘉義榮民醫院部分：⒈對於被上訴人主張之事實，不爭執之部分：
⑴依據上訴人醫院內之資料記載，被上訴人係於84年間在本
院剖腹生產，是第2胎，手術中有大量出血，術後，1個月門診後，即未再來本院就診。
⑵被上訴人住院期間，主治醫師為乙○○已離職。
⒉對於被上訴人主張之事實及証據，認有爭執之部分:
⑴被上訴人指稱，於84年剖腹產之後，直到92年3月間，因
嚴重血尿就醫，檢查後，始知是7年前剖腹產手術時遺留在腹部之手術針所引起，在此歷時7年3個月期間，被上訴人有無因其他之原因，而進行過腹部手術治療？⑵被上訴人若係因剖腹產後，手術針遺留在腹部，何竟只有
腹部疼痛？如被上訴人所述，何以多次就醫，並進行多項檢查，均未能診斷出病源？⑶被上訴人所指美國醫師出具之診斷書，並非本國合法醫師開立之診斷書，其証據力如何，有待重新鑑別。
⒊基於上述之存疑，以及被上訴人之指述，在醫學之專業上
，尚無法確認被上訴人之主張為「真實」，因此，上訴人對於被上訴人之主張及舉証否認之。次查本件經長庚醫院鑑定，二次之函復，分別為：1．並未顯現子宮、骨盆腔及手術途徑有金屬反應現象。2．經再確認，．．發現其恥骨聯合下方近子宮處呈現彎曲類似金屬針之異物。長庚醫院之鑑定，事實上，並未「確認」被上訴人腹部遺留有手術針，亦未「確認」係剖腹產手術遺留。
⒋對於被上訴人所主張法律關係之意見：
⑴以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其
權利被侵害之事實負立証之責。(19年上字第38號)⑵關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立
要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。(19年上字第363號)⑶因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但
過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。(19年上字第2746號)⑷損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。(48年台上字第481號）⑸民法第188條第1項明定：受僱用人因執行職務，不法侵害
他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。
⑹立法院於93年4月9日三讀通過醫療法修正案，新法第82條
規定「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意」、「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，亦即明定醫療業務之損害賠償責任，以故意或過失為限，是採「過失責任主義」，而非消費者保護法「無過失責任主義」(報載)。⑺醫療法既於93年4月28日修正公布，依修正後第82條之規
定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人者，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」則有關醫療機構及其醫事人員對於醫療業務有無善盡醫療上必要注意義務，亦即其有無故意或過失，應由病患承擔舉証責任(醫療法律、 陳櫻琴 等著作第126頁)。
⒌被上訴人如依侵權行為請求損害賠償，須就醫師有過失之
侵權行為要件，負舉証責任。依據契約不履行規定主張醫師有不完全給付者，仍應由病人就醫師有欠缺注意，以致有不完全給付之事實，負舉証責任，與侵權行為應就上訴人之過失負舉証責，並無不同。惟所謂給付不完全之事實，應由主張其事實存在之被上訴人，就醫師在醫療過程上有何過失之事實，負具體主張責任。就醫療契約並非以必須成功治癒疾病內容之特性而言，僅主張醫療結果未成功或有損害，並不能認為醫療行為有過失。從而病人應就醫師具體違反注意義務之不完全履行事實，加以主張及証明，不能責由醫師負無過失証明之責。本件，無論為契約責任，或侵權責任，就被上訴人請求損害賠償之內容而言，或有不同，然而被上訴人均應就損害賠償之成立要件，加以主張並予舉証。至於對僱傭人的連帶賠償責任，民法上對僱傭人有免責之規定，即僱傭人如在選任受僱人及監督受僱人的職務已盡相當注意者，或是縱加以注意仍不免發生被害人的損害者，僱傭人即不負賠償責任。此規定旨在使僱傭人避免負無限的責任，而使其僅在對監督義務有違反時而負賠償責任。
⒍附帶上訴人要求不能工作之損失部分：此部分，原審判決
已審認：被上訴人主張其為美國紐約大學企管系碩士，於出國前任職於私立明新工業專科學校擔任專任講師等情，然而被上訴人自85年2月1日至同年7月31日之留職停薪，係以剖腹產時大量之輸血與本身體質不合，致容易暈眩，體力不佳為由；同年8月1日之辭職，則以家中有事作為辭職原因，已難認為被上訴人自85年2月1日起未工作，乃因手術針遺留於腹部所致。且被上訴人自承於剖腹後，即隨其夫前往美國，並常住於美國，數年之內均未就腹部狀況在美國就診，亦難認被上訴人之辭職以及未在美國工作，即與手術針遺留於被上訴人腹部內有關。被上訴人既未能証明其係因手術針遺留於腹部，致無法工作，則其請求依喪失20%之工作能力，請求自85年2月1日至92年5月31日止之勞動能力減損，即屬無據，不應准許。原審判決不予准許之理由，認事、用法，均甚允當。
⒎非財產上損害要求再給付40萬元部分：此部份，乙○○醫
師主張：附帶上訴人必須提出醫學証據証明下列三點：其一，其體內縱有金屬異物，該異物係手術針且係附帶被上訴人於84年剖腹手術時疏忽遺留。其二，其體內之金屬異物是否必然引起其所謂之「病魔疼痛」或其身體之不適係因其他因素引起？其三，體內遺留之金屬異物是否因此影響其生育能力，甚至影響其必然生育兒子之能力？附帶被上訴人認同乙○○醫師之答辯，亦認附帶上訴人既無法舉証，証明其非財產上之損失，即屬於法無據。
⒏並聲明：㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人應連
帶給付被上訴人60萬元、應給付被上訴人20萬元，及均自92年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，與該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用部分之裁判，均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈣附帶上訴駁回。㈤附帶上訴費用，由附帶上訴人負擔。
三、被上訴人主張前於84年11月30日就診於上訴人嘉義榮民醫院，由上訴人乙○○施作剖腹產手術，以及被上訴人於92年3月11日因在美接受膀胱鏡及Ｘ光檢查，發現腹部內存有手術針之事實，為上訴人於原審所不爭執，應堪信為真實。惟被上訴人主張前開手術針即為84年11月30日之剖腹產手術所遺留，被上訴人因此受有不能工作之損失1,193,720元及精神上損害180萬元，上訴人嘉義榮民醫院與上訴人乙○○須連帶負侵權行為責任，上訴人嘉義榮民醫院另須依醫療契約負不完全給付責任，並依消費者保護法規定應負懲罰性賠償金等情，則為上訴人所否認，並分別以前詞置辯。是本件之爭點，應在於：（一）就被上訴人主張上訴人應連帶為侵權行為損害賠償部分：被上訴人腹部內之手術針，是否為系爭剖腹產手術所遺留；（二）上訴人應否連帶負債務不履行責任部分：上訴人乙○○是否已盡善良管理人之注意；（三）本件有無消費者保護法之適用；（四）被上訴人不能勞動能力減損額之認定；（五）精神慰撫金之酌定。經查：
（一）關於被上訴人主張上訴人應否連帶負侵權行為損害賠償責任：
⒈查被上訴人之腹部僅於84年11月30日在上訴人嘉義榮民醫
院接受上訴人乙○○剖腹產手術之事實，有財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院）93年2月9日函載：「符女士（即被上訴人）係於92年9月27日至本院婦產科就診...陰道超音波檢查除顯示剖腹性手術疤痕外，無其他手術之明確事證」等語可證（見原審卷第136頁）。又被上訴人之恥骨聯合下方近子宮處呈現彎曲類似金屬針之異物等情，亦有該院93年3月15日函載：「經再確認，病患丙○○（即被上訴人）於92年9月27日之Ｘ光檢查發現其恥骨聯合下方近子宮處呈現彎曲類似金屬針之異物」等語可稽（見原審卷第144頁）。被上訴人於92年9月27日為Ｘ光檢查前，腹部既僅受剖腹產之手術，而該次Ｘ光檢查即發現被上訴人腹部內有彎曲類似金屬針之異物，則被上訴人主張該金屬異物係上訴人乙○○施行剖腹產手術時所遺留之事實，應堪採信。至被上訴人為證明前揭遺留手術針之事實，另提出美國醫師所出具之診斷書為證（詳原審卷第28、29頁），固因該診斷書之真正為上訴人所否認，被上訴人復未能證明其真正，而難信為真，惟仍無礙於前揭剖腹產遺留手術針之事實認定。上訴人於本院稱長庚醫院函覆Ｘ光檢查發現被上訴人腹部內有彎曲類似金屬針之異物，並未確認係手術針云云，然查除非重新開刀檢視，始能確認該異物係手術針，否則只能謂該異物疑似手術針，此乃醫師答覆問題之一貫立場，而醫師依其專業判斷認不該存在魚體內之該異物係手術針並無不妥。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條分別定有明文。上訴人乙○○於剖腹產手術中，將手術針遺留於被上訴人腹部內之事實，已如前述，衡情上訴人乙○○並無不能注意之情事，其應注意而未注意，致遺留手術針，其對被上訴人自應負侵權行為損害賠償責任。上訴人嘉義榮民醫院係上訴人乙○○之僱用人，對於上訴人乙○○進行手術之執行職務行為時，所為過失侵權行為，自應與上訴人乙○○負連帶賠償之責。茲審酌被上訴人之損害項目及金額如下：
⑴不能工作之損失：被上訴人主張其為美國紐約大學企管系
碩士，於出國前任職於私立明新工業專科學校擔任專任講師等情，固為上訴人所不爭執，而堪信為真實。然而被上訴人自85年2月1日至同年7月31日之留職停薪，係以剖腹產時大量之輸血與本身體質不合，致容易暈眩，體力不佳為由；同年8月1日之辭職，則以家中有事作為辭職原因，有離職申請書及離職書為憑（原審卷180、181頁參照）已難認為被上訴人自85年2月1日起未工作，乃因手術針遺留於腹部所致。且被上訴人自承於剖腹產後，即隨其夫前往美國，並常住於美國，數年之內均未就腹部狀況在美國就診，亦難認被上訴人之辭職以及未在美國工作，即與手術針遺留於被上訴人腹部內有關。被上訴人既未能證明其係因手術針遺留於腹部，致無法工作，且手術針遺留於腹部是否即不能工作，相當於何種等級之殘廢，因之會減少多少勞動能力，均無殘廢等級對照表可資比對，目前亦無案例可循，則其請求依喪失20%之工作能力，請求自85年2月1日至93年12月31日止之勞動能力減損，即屬無據，不應准許。
⑵非財產上之損害賠償：被上訴人因腹部遺留手術針，難免
對於該手術針對於身體狀況可能造成之影響，有所擔慮，甚可能須另進行腹腔手術，以取出手術針，應認其受有精神上之損害，其請求精神慰撫金，自屬有據。斟酌兩造之身份、地位、經濟狀況即被上訴人為美國紐約大學企管系碩士、原任教職，上訴人乙○○為醫師，有土地、房屋各1筆、車輛1部，有歸戶財產查詢清單在卷可稽（詳原審卷第98頁），以及被上訴人因系爭醫療過失所受精神上痛苦程度等一切情狀，認被上訴人請求非財產上損害180萬元尚屬過高，應核減為80萬元，方屬允當。
（二）關於被上訴人依消費者保護法請求上訴人嘉義榮民醫院給付懲罰性賠償金部分：
⒈按消費者保護法第1條即明確揭示其立法目的在於「保護
消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」。依此立法之目的，再參照消費者保護法第7條第1項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言，故以提供服務為營業者，不問其服務之具體內容是否與商品有關，原則上均屬消費者保護法所規範之對象。醫療服務行為既與生命、身體、健康息息相關，本質上復具有衛生或安全上危險，為達上開立法之目的，自應受消費者保護法之規範。
⒉依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之
損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，同法第51條定有明文。本件上訴人乙○○為上訴人嘉義榮民醫院醫師，對於剖腹產手術中應避免將手術針遺留於病患腹部內一節，應知之甚明，卻於手術進行中，未將手術針取出，其顯有過失。而本於上訴人乙○○與上訴人嘉義榮民醫院間之醫療契約，應認上訴人乙○○為上訴人嘉義榮民醫院履行醫療契約之輔助人，被上訴人自得依消費者保護法第51條但書之規定，請求上訴人嘉義榮民醫院賠償損害額1倍以下之懲罰性賠償金。斟酌被上訴人身為消費者之利益、本件醫療過失之可責性程度，及可否達到嚇阻效果等情形，認被上訴人請求懲罰性賠償金數額為損害額之1倍，尚屬過高，應酌減為損害額之1/2倍即40萬元（計算式：800,000×1/2＝400,000），方屬公允。
⒊至上訴人嘉義榮民醫院雖另辯稱依新修正醫療法第82條規
定，已明訂採過失責任主義，在醫療訴訟中，並不適用消費者保護法之無過失責任主義云云，惟醫療法雖於93年4月28日修正，遑論依法律不溯及既往原則，該新修正條文並不適用於84年11月30日被上訴人於嘉義榮民醫院接受上訴人乙○○施行剖腹產手術之當時。且本案上訴人乙○○於施行剖腹產手術中，將手術針遺留於被上訴人腹部內，顯有過失之事實，已可認定，並非無過失責任，上訴人嘉義榮民醫院抗辯醫療法排除無過失責任之適用，於此亦無適用之餘地。上訴人嘉義榮民醫院應依消費者保護法第51條規定負提出懲罰性賠償金之責任，附此敘明。
（三）行政院衛生署醫事審議委員會關於醫療糾紛之鑑定，係針對醫療行為本身之處置，有無不必要或不適合之情形而為。本件上訴人乙○○於施行剖腹產手術中，將手術針遺留於被上訴人腹部內，為單純事實，且經本院當庭勘驗X光片，確有圓弧形異物留於體內，而「該異物無法排除可能為遺留之手術針」，有財團法人長庚紀念醫院林口分院94年6月3日（94）長庚院法字第0354號函在卷可稽。被上訴人腹中之異物，因須開刀將其取出始能確定，財團法人長庚紀念醫院林口分院未能於前開函文中確定，並無可議之處業如前述，故本院認並無送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定之必要，亦併予敘明。
四、綜上所述，被上訴人依據侵權行為法律關係，得請求上訴人連帶賠償80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人並得依消費者保護法第51條之規定，請求上訴人嘉義榮民醫院賠償該當於損害額1/2倍之懲罰性賠償金即40萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即92年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。逾前揭範圍之請求，則均屬無據，不應准許。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人60萬元，及自92年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人嘉義榮民醫院應給付被上訴人20萬元，及自92年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人再連帶給付精神慰撫金20萬元，及被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人嘉義榮民醫院再給付懲罰性賠償金20萬元，及均自92年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3、4項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
五、本件被上訴人依侵權行為之法律關係，及醫療契約債務不履行之法律關係，請求上訴人嘉義榮民醫院應與上訴人乙○○為前述減少勞動能力損失，及精神上損害之賠償，乃係於同一訴訟程序，主張多數訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同一之判決，自屬訴之重疊合併。則既認被上訴人侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的為有理由，就債務不履行損害賠償請求權之訴訟標的，即無須再加審究，併此敘明。
六、本案事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及所為舉證，核於本判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國94年8月2日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年8月2日
書記官黃文生
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