臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1759號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1759號刑事判決

裁判日期：民國100年01月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1759號上訴人即被告 蔣添盛 選任辯護人 楊啟志 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第881號中華民國99年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第4902號），提起上訴，本院判決如下
主文原判決撤銷。
蔣添盛犯如附表主文欄所示之罪，共叁罪，均累犯，各處如附表
主文欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年。扣案行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）及新臺幣壹仟貳佰元均沒收；未扣案之新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔣添盛（涉施用毒品部分業經原審法院以98年度訴字第1139號判決判處有期徒刑1年7月確定）前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第1412號判處有期徒刑6月確定，於97年8月11日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之行動電話（內含門號0000000000ＳＩＭ卡）接聽 蘇志宏 購買毒品之來電，約定交易地點、價金後，而為下列之販賣第二級毒品甲基安非他命行為:
㈠、於98年5月28日（端午節）15時36分4秒至15時37分57秒，蔣添盛以其所使用門號0000000000號之行動電話，接聽蘇志宏以其母所使用手機門號0000000000號為購買甲基安非他命之來電後，而於同日17時至18時許，在屏東縣東港鎮南平橋上，以每包新臺幣（下同）1,000元價格，販賣交付甲基安非他命1包予蘇志宏，然蘇志宏僅給付800元，尚有200元欠款未付。
㈡、於98年6月20日14時3分25秒至14時35分55秒，蔣添盛以其所使用門號0000000000號之行動電話，接聽蘇志宏所申辦手機門號0000000000號為購買甲基安非他命之來電後，隨即在屏東縣東港鎮南平防波堤處，以每包1,000元價格，販賣交付甲基安非他命1包予蘇志宏，此次價金1,000元蘇志宏則先欠帳。
㈢、於98年6月30日17時0分28秒至55秒許，蔣添盛以其所使用門號0000000000號之行動電話，接聽蘇志宏所申辦手機門號0000000000號為購買甲基安非他命之來電後，隨即在屏東縣○○鎮○○街○○號（即東港水產學校附近），蘇志宏先償還上開2次購買甲基安非他命欠款1,200元（即扣案之500元
1張、100元7張）予蔣添盛，蔣添盛即將上開款項收受後放入上衣口袋內，並再以1,000元價格，販賣甲基安非他1包予蘇志宏，蘇志宏本次仍欠帳購買。適據報有一行動不便之人在東港水產學校附近販毒，而駕車前往查緝之高雄市政府警察局楠梓分局員警 陳永士 、 洪新貴 、 蔣曜 同等人發現蔣添盛與蘇志宏2人正在交易毒品買賣，陳永士即下車欲上前逮捕渠2人， 蘇宏志 見狀，乃騎乘車牌碼000-000號重型機車逃離現場，並同時將向蔣添盛所購買的該包甲基安非他命丟在地上，但仍為警員洪新貴逮捕，至於蔣添盛則因斷腿，行動不便，與其所騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車留在原地而當場查獲，並扣得蘇志宏棄置在地之甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.189公克、檢驗後淨重0.179公克），蔣添盛所持有之甲基安非他命4包（驗前淨重分別為0.189公克、0.210公克、0.188公克、0.193公克，檢驗後淨重0.
180公克、0.200公克、0.179公克、0.183公克）、蔣添盛所有之販毒所得1,200元、行動電話1支（內含門號為0000000000號ＳＩＭ卡）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查本件證人蘇志宏於警詢之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，惟蘇志宏於警詢證述：伊均係以其所使用手機向被告聯絡購買毒品甲基安非他命，第
一、二次2次都是將800元給蔣添盛，所以還欠1,200元等語（見警卷第11至13頁）；然其於原審審理時則證述：伊曾使用過其母所申辦手機門號0000000000號向被告買毒品，這支電話登記名義人是伊母親，及98年5月28日、98年6月中旬這2次的交易金額為1,000元且均已付清等語（見原審一卷第第134頁背面、第135頁）。證人蘇志宏人在原審審判中就曾否使用其他手機門號向被告購買毒品、及是否已清償所有購買甲基安非他命價金，與其於警詢陳述確係僅使用其所有行動電話撥打與被告、及第一、二次之款項有部分尚未給付之情，前後陳述自有明顯不符。本院審酌蘇志宏本件警詢陳述，係在98年6月30日被查獲當日及隔日警詢時所為，其甫與被告同時地為警逮捕，不僅就本案事實記憶較為明晰，且較無機會與被告勾串，或遭受其它外來壓力，而得自由依其見聞及記憶為陳述等外部情狀，認其警詢之陳述具有較可信之特別情況。又證人蘇志宏至99年8月12日始於原審審判中到庭作證，距被查獲當時已逾1年，其於原審關於被告被訴事實之證詞，記憶是否正確，與事實是否相合，自有與其警詢陳述相互對照審酌之必要，從而此等警詢陳述自為證明本案犯罪事實存否所必要。是依前開說明，上開證人蘇志宏於警詢所為陳述，合於刑事訴訟法第159條之2所定之情形，應有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官、被告或辯護人主張該項陳述「顯有不可信之情況」而認無證據能力者，自應就此情況為釋明。證人蘇志宏、陳永士、洪新貴、 蔣曜同 等人於檢察官訊問時，所為之陳述，既未經當事人或辯護人釋明有何顯不可信之情形。且該等證人均經原審傳喚到庭具結作證，並經交互詰問，對被告之反對詰問權之保障更無不週，自均具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引前述以外其它證據，其中傳聞證據部分，本件檢察官、被告及其辯護人，均已於原審表示同意作為證據，而於本院準備程序亦均 陳明 不爭執此等證據之證據能力，而於本院調查證據時，均明知此等證據為傳聞證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據之取得並無違法或不當之情事，適當作為證據，依上開刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告蔣添盛固供 陳有於 98年6月29日，向綽號「 阿山 」之人購買4,000元之甲基安非他命，供其自身使用，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇志宏之犯行，辯稱：伊從未曾賣甲基安非他命給蘇志宏，98年5月28日、98年6月中旬那2次，伊根本沒有和蘇志宏見面，不知道蘇志宏為何如此說，98年6月30日當天是蘇志宏找伊2人見面後僅單純聊天，伊身上扣得之1,200元是伊打麻將的錢，伊也沒有交付甲基安非他命給蘇志宏云云。
二、惟查：
㈠、門號0000000000號行動電話為被告本人所有，該門號為其本人所申辦並實際持用等情，業經被告於警詢供承明確，並有該門號0000000000號申辦人資料在卷可按（原審一卷第38頁）；又證人蘇志宏曾使用手機門號0000000000號及0000000000號，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡，亦經蘇志宏於警詢、偵查及原審審理中證述在卷（警卷第11、12頁，偵查卷第10頁，原審一卷第133、134頁），而被告與蘇志宏於98年5月28日、6月20日、6月30日有以上開行動電話門號通話等情並有卷附通聯紀錄在卷可憑（見98年度偵字第4902號卷〈下稱通聯卷〉第33、190、269-27
1頁），上開事實應可認定。
㈡、證人蘇志宏於98年6月30日17時0分28秒至55秒許，以0000000000號行動電話撥打被告持用之上開門號行動電話，向被告表明要償還之前購買甲基安非他命之欠款，並要再向其購買甲基安非他命，經被告同意後，兩人即至約定交易之地點即屏東縣○○鎮○○街○○號前（即東港水產學校附近）進行交易，蘇志宏當場先交付1,200元（即扣案之500元1張、10
0元7張）償還先前2次購買毒品之欠款後，蔣添盛將上開款項收受後放入上衣口袋內，並再以1,000元價格，販賣交付甲基安非他1包予蘇志宏後，旋即為據報趕赴現場之警員陳永士、洪新貴、蔣曜同等人據報前往查緝，而蘇志宏見狀，即騎乘車牌號碼000-000號重型機車逃離現場，並將向被告所購買之1包甲基安非他命（檢驗前淨重0.189公克、檢驗後淨重0.180公克）丟棄在地，被告則因腿斷，行動不便，與其所騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車留在原地，並經警分別查獲證人所有之甲基安非他命1包（檢驗前淨重淨重0.189公克、檢驗後淨重0.180公克）、被告所有之甲基安非他命4包（驗前淨重分別為0.189公克、0.210公克、
0.188公克、0.193公克，檢驗後淨重0.180公克、0.200公克、0.179公克、0.183公克）及在被告上衣口袋扣得上開1200元及當場扣得被告所有之上開行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡）等情，業經證人蘇志宏於查獲後之翌日即98年7月1日警訊及檢察官偵訊證述在卷（見警卷第11頁背面、12頁正反面，偵查卷第10頁），核其前後所述情節大致相符，且其與被告遭警當場查獲之情節及扣得上開甲基安非他命及現金1200元等節，復與證人即參予查獲本案之警員陳永士、洪新貴、蔣曜同於檢察官偵訊及原審審理中結證各情互核亦大致相符（偵查卷第19-21頁，原審一卷第75頁反面、第76-81頁），又扣案蘇志宏所有之棄置在地之白色結晶1包（檢驗前淨重0.189公克、檢驗後淨重0.179公克），及在被告身上所扣得白色結晶4包（驗前淨重分別為0.189公克、0.210公克、0.188公克、0.193公克，檢驗後淨重0.180公克、0.200公克、0.179公克、0.183公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定為第二級毒品甲基安非他命無訛，此亦有上開醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷可憑（見偵查卷第17頁、第33頁），參酌蘇志宏丟棄於現場為警查扣之甲基安非他命與在被告身上查獲之4包甲基安非他命4包之外包裝相同，有卷附扣案物相片可按（警卷第32、33頁），並經證人陳永士陳明在卷（原審一卷第80頁），而核其重量亦幾近相同，扣案蘇志宏丟棄於地上之甲基安非他命1包，確係被告所交付，應堪認定。再者，關於此次蘇志宏向被告購買毒品之過程，警員陳永士於偵查中證稱：「我們是據報有一個斷腳的男子都會在東港水產學校那裏販毒，我就與洪新貴、蔣曜同開偵防車去現場查，…，到達現場時，我有看到蘇志宏用左手向蔣添盛接毒品，蔣添盛用手把錢塞進上衣的左口袋…」等語明白（偵查卷第19頁），而當時駕駛偵防車載陳永士之警員蔣曜同於同次偵訊亦證稱：「陳永士所言實在」、「我當時有看到蔣添盛拿錢要把它塞進口袋內，還有包含他有斷腳的特徵，我們就認定他在販賣毒品，我們就停車，由陳永士下車查緝。」等語（偵查卷第20、21頁），又陳永士於原審審理中仍證稱：「我看到蘇志宏向被告接過毒品後，被告將錢放進上衣口袋，我們一看就知道那是毒品交易，我就下車徒步追蘇志宏，蘇志宏看到我追他，就將毒品丟在地上，…」等語明確（原審一卷第80頁），蔣曜同於原審審理中亦仍證稱：「我有看到被告將錢放進口袋的動作。」、「（當初有沒有看到被告拿錢放進口袋？）是。放進他上衣口袋。」等語不移（原審一卷第78、79頁），2人於偵查及審理先後所證情節均無二致，且互核2人所證亦屬相合，彼等證詞自堪憑採。而被告於檢察官偵訊時亦自承：當時伊身上現金共放4處，其中上衣口袋內裝有1千2百元，有1張500元及7張100元等語明確（偵查卷第30頁），並有當場扣得該1200元現金可資佐證，益足認證人蘇志宏於警詢及偵查所述：伊當場先交付1,200元償還先前
2次購買毒品之欠款等情，堪可採信。綜上所述，被告確實有於98年6月30日，在屏東縣○○鎮○○街○○號先行收取蘇志宏先前兩次向其購買甲基安非他命所欠1200元後，販賣交付上開甲基安非他命1包予蘇志宏之事實足以認定。被告上揭所辯洵無可採。
㈢、被告蔣添盛於98年5月28日15時36分4秒至15時37分57秒，以其所使用門號0000000000號之行動電話，接聽證人蘇志宏以手機門號0000000000號為購買甲基安非他命之來電後，於同日17時至18時許，在屏東縣東港鎮南平橋上，並以1000元之代價販賣交付甲基安非他命1包予蘇志宏，蘇志宏當場支付價金800元，尚欠200元等事實，業經證人蘇志宏於被查獲翌日之警詢及檢察官偵訊時證述明白（警卷第12頁反面、偵查卷第10頁），蘇志宏於原審審理中亦明確證稱：伊於98年5月28日下午確實以上開電話門號與被告聯絡購買甲基安非他命，並在上開地點向被告購得1000元之甲基安非他命1包（夾鏈袋裝）等情在卷（原審一卷第134頁正反面），並有上述2行動電話門號於該時段之通聯紀錄附卷可資佐證（通聯卷第33頁），且衡諸蘇志宏與被告係普通朋友，沒有任何仇怨或財物糾紛，業為被告自承在卷（警卷第5頁、原審二卷第5頁反面），其亦無於警詢、偵查及審理一再虛詞構陷被告之動機，蘇志宏此部分證言自屬可信。
㈣、證人蘇志宏自98年5月28日（端午節）第1次向被告購得1000元之甲基安非他命1包，至上揭同年6月30日被查獲，前後共向被告購買3次甲基安非他命，此業經蘇志宏迭於警詢、偵訊及原審審理中證述不移（警卷第12頁反面、偵查卷第10頁、原審一卷第133頁），參諸前揭蘇志宏於警詢及偵查所證其於6月30日被查獲時係先交付1200元予被告，償還先前兩次購買甲基安非他命之欠款，及在被告上衣口袋扣得1200元之事實，則被告於5月28日第1次販賣甲基安非他命予蘇志宏以後，至6月30日第3次販賣之間，尚有販賣1次甲基安非他命予蘇志宏，應可認定。
㈤、證人蘇志宏於原審審理時對於上開事實欄一、㈠、㈡所示2次向被告購買毒品之價金固證稱：第一、二次購買毒品的錢均在當時都已經付清，每次付1,000元云云（見原審一卷13
5頁），與其於警詢證述該2次都交付800元予被告，所以尚積欠被告1200元云云（警卷第12頁反面），及於檢察官偵訊中證述：端午節及端午節過後1至2週向被告買的甲基安非他命，端午節那次拿800元給被告，端午節過後那次是欠1,000元買的，所以今天事先交給他1,200元還給被告之前欠他的錢云云（偵查卷第10頁）之歷次陳述固非完全一致。
惟按供述證據本具有特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性不同；蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生；因此，證人相互間之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認證人之證言均為不可採信（最高法院九92年度台上字第4387號判決、90年度台上字第6078號判決要旨參照）。經查：證人蘇志宏於警詢、偵訊均證述前2次購買毒品尚積欠被告1,200元之情已如前述，而觀之蘇志宏於警詢時即先表示是積欠1,200元（警卷12頁），再經警方詳細詢問各次情況，亦供稱欠1,200元，僅又補充陳述前2次是交付800元（警卷第13頁），然倘其於警詢所述該2次已交付800元之陳述屬實，則應再交付被告之欠款即為400元，則與其於警詢及偵查中所稱尚欠1200元及查獲當天扣得1,
200元均顯不相符，其於警詢所稱該2次向被告購買甲基安非他命，均已交付800元顯非事實；而蘇志宏於原審雖改證稱：前2次向被告購買甲基安非他命款項均在各該次交易時付清1,000元云云，然審諸蘇志宏係於99年8月12日始於原審審理時為上開證述，其陳述時間距案發之時已逾1年，且其於原審仍指稱被告共販賣予伊甲基安非他命3次，尚無刻意改口迴護被告之情形，亦未指稱其於警詢及檢察官偵訊時有何故為不實陳述之情事，則其就前2次交易有無付清買毒價金一節，於原審所述與警、偵所述有上開不符之處，應係記憶是否明晰正確之問題。蘇志宏於原審陳述時間距案發之時既已逾1年，而其於警詢及檢察官偵訊時之陳述均係在被查獲之隔日為之，兩者相較，其於警詢及檢察官偵訊時所為陳述，記憶自屬較為正確可採。從而，證人蘇志宏於偵訊所述第一次以交付800元尚欠200元，第2次1000元尚未給付，共欠1200元，堪認屬實。
㈥、關於被告第2次販賣之時間究係何日，證人蘇志宏於警詢證述係在98年6月26日第2次向被告購買甲基安非他命，而於偵訊則證稱係在農曆端午節過後1至2星期時，第2次向被告購買甲基安非他命，可知其確係有在農曆端午節過後曾第
2次向被告購買甲基安非他命，然確切時間已記憶不清。惟蘇志宏向被告購買3次甲基安非他命，均事先以上開行動電話撥打被告持用之0000000000號之行動電話，此業經蘇志宏於原審證述在卷（原審一卷第131頁反面、第132、133頁），觀之證人蘇志宏使用之上開行動電話門號自98年5月28日以後至被查獲當日，其間與被告持用之0000000000號行動電話有聯絡通話之日期分別為6月16日、20日、28日、29日，其於98年6月26日與被告使用之0000000000號行動電話並無通聯紀錄，此均有0000000000門號之通聯紀錄存卷可查（通聯卷第166、189、246、250、255、259頁），其於警詢所稱係於98年6月26日第2次向被告購買毒品云云，應係記憶有誤，尚非可採。依上開通聯卷所附被告通聯紀錄交互比對分析，證人蘇志宏於98年6月20日確實曾主動撥打電話與被告，且時間較為接近證人所述之約端午節過後之2週左右，另通聯紀錄中因98年6月16日，係被告主動撥打電話與蘇志宏，與蘇志宏所稱係伊主動與被告聯絡買毒不符、而98年6月28日、29日距離農曆端午節已有1個月，是被告應係於98年6月20日販賣毒品甲基安非他命予證人蘇志宏無訛。
㈦、本案相關卷證固乏足供認定被告蔣添盛取得甲基安非他命之時間、地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告販入毒品之真正價格，及因各次販賣予證人蘇志宏而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。
㈧、綜上所述，被告前開所辯均係卸責之詞，無可採信，本件事證已臻明確，被告蔣添盛上開販賣第二級毒品甲基安非他命3次之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，核被告於事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，業為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；惟為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。而所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有數個同種類之行為反覆實行、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，應僅為一總括之評價，是將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。蓋毒品危害防制條例有關販賣毒品罪構成要件之規定，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行；況販賣毒品行為既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院97年度臺上字第5079號、97年度臺上字第4391號判決意旨參照）。是被告3次販賣第二級毒品之犯行，時間均屬可分，地點亦不相同，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另被告有上揭犯罪事實欄所述經有期徒刑執行完畢之情形，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，皆構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑（無期徒刑部分依刑法第65條第1項不得加重）。另被告藉販賣第二級毒品甲基安非他命圖利，所為罪質及惡性雖然非輕，且犯罪後否認犯罪，未見有何悔改之心，然念本罪法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，刑責甚重，而其每次販售毒品之價款均僅1,000元，足見其各次販賣甲基安非他命數量甚微，非可與販賣毒品之中、大盤，或其他販毒集團大規模販毒，可輕易獲得厚利之情形相提並論，兩者危害社會程度顯有差異，故被告之犯行如逕予宣告最低本刑7年以上之徒刑，猶嫌過重，失之過苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯3次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加重後減輕之。
㈡、原判決認定被告犯罪事證明確，予以論科，並依刑法47條第
1項累犯之規定加重其刑，及依第59條予以酌減其刑，固非無見，惟無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項已有明定，原判決依累犯之規定加重被告之法定刑，而未敘明毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最重法定本刑無期徒刑不得加重，復未說明被告同有上開加重及減輕事由，應先加重後減輕之，均非無違失。又原判決第20頁雖謂被告以其所有之手機供其用以聯絡販賣本件毒品，惟判決書之事實欄並未載明扣案行動電話（內含門號0000000000ＳＩＭ卡）係何人所有，且理由欄亦僅敘及該門號為被告本人所申辦，有（申請）資料1紙在卷可憑，然未敘明認定該手機為被告所有之理由及證據，亦同有疏漏，此外扣案被告持有之甲基安非他命，並無證據證明與本案被告犯行有何關聯，原判決宣告沒收銷燬之，亦有未合（理由詳後述）。綜上，被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。
㈢、爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，施用者容易上癮而戒除不易，且毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利，販賣第二級毒品，助長毒品之流通與氾濫，且被告未能坦承犯行，難認具有悔意，惟被告販賣毒品之數量尚少，暨其教育程度僅國小畢業、腿部有所殘障、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀為綜合判斷，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其執行刑。
㈣、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明定，此一規定係採相對義務沒收原則，僅須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物為已足，並不以當場搜獲扣押為限；惟該條係就販賣毒品犯罪所得之「財物」沒收之規定，尚不限於犯罪所得之利益。按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。經查：⒈行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權即已移轉於消費者。查扣案之行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張），為被告本人所有，門號亦為被告本人所申辦，此業經被告於警詢供承在卷（警卷第4頁反面），並有該門號申辦資料
1紙在卷可憑（原審一卷第38頁），是被告以其所有之上開手機及ＳＩＭ卡供其用以聯絡本件3次販賣第二級毒品事宜，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於各該犯行所處主刑後，併為沒收之諭知。⒉被告於事實欄一㈠至㈡販賣甲基安非他命之實收之價款即扣案現金1,200元及第一次販賣所收之未扣案價款800元，均屬其犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，而該未扣案之800元如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。至本件扣案被告被查獲時所持有之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重分別為0.189公克、0.210公克、0.188公克、0.193公克，驗後淨重0.180公克、0.200公克、0.179公克、0.
183公克）雖係第二級毒品，然其既與被告販賣予蘇志宏之甲基安非他命各自獨立以夾鏈袋包裝，尚無證據證明與本件販賣予蘇志宏之犯行有何關聯，自無庸於本案為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年1月12日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月12日
書記官周青玉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│對應之犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│蔣添盛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣││││案之行動電話壹支（內含門號0000000000號││││SIM卡壹張）、新臺幣貳佰元沒收；未扣案之新臺幣捌佰││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│蔣添盛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣││││案之行動電話壹支（內含門號0000000000號││││SIM卡壹張）及新臺幣壹仟元沒收之。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│3│犯罪事實一㈢│蔣添盛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣││││案之行動電話壹支（內含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收。│││││└──┴───────┴─────────────────────────┴