裁判字號：最高法院92年台上字第887號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第八八七號
上訴人甲○○
乙○○丙○○○右二人共同選任辯護人 黃哲東 律師右上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十九日第二審更審判決（九十年度少連上更㈠字第三一號，起訴案號：台灣 新竹 地方法院檢察署八十五年度偵字第六一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○○係夫妻，二人共同意圖營利，自民國七十九年初起，在 桃園 縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號經營私娼館兼應召站，容留良家婦女與不特定人姦淫，並應桃園縣地區各飯店、賓館電話指派小姐至各該飯店、賓館接客，小姐接客費用，每次時間為三十分鐘一節，乙○○與丙○○○抽取新台幣（下同）三百元或三百五十元，小姐抽取六百五十元到七百元之間不等，並以之為常業。甲○○育有 柯女 （姓名詳卷，00年00月0日生）、 李女 （姓名詳卷，000年00月000日生）二女，柯女先於七十九年間（已滿十八歲），自行至乙○○夫婦經營之上開私娼館賣淫，花名「 唐妮 」。及至八十年七月中旬，李女係尚未滿十六歲之良家婦女，且無與他人姦淫之意，甲○○意圖營利，將對於因親屬關係所定服從自己監督之未滿十六歲之李女引誘至乙○○夫婦經營之上開私娼館接客賣淫，花名「 小雪 」，初次接客價格為五萬元，後則每節三千元，每日接客至少十七、八人次，最多曾達三十個人次之男客。該私娼館小姐每接一個客人，即取得一個牌子，再依所持牌子數目與乙○○夫婦結帳。李女均由其繼父 馬維邦 （已歿）於新竹市、中壢市間接送上下班，所賺之錢亦由乙○○夫婦交付馬維邦再轉交甲○○。嗣因馬維邦於八十一年七月十七日凌晨三時四十分許，自中壢市接送李女下班，行經新竹縣竹北市○○路、中正東路口遭半聯結車撞及不治死亡，李女亦有受傷。待傷勢痊癒後，仍繼續在該私娼館工作。直至八十三年二月間，李女因認識男友 邱福來 ，方由邱福來帶離該私娼館。乙○○夫婦另於八十一年初，容留自行前往謀職之良家婦女 曾女 （姓名詳卷，000年0月000日生）在其等之私娼館接客賣淫，花名「 婷婷 」。又於八十二年間僱用良家婦女 黃女 ，花名「彩婷」，在該私娼館與不特定男客為姦淫行為。李女因結識男友邱福來，於八十三年二月二十五日經邱福來帶離該私娼館，嗣於八十四年十二月二十七日因案經台灣新竹地方法院少年法庭責付甲○○後被私行拘禁，迄八十五年一月初，因邱福來得知李女遭甲○○拘禁，向新竹市政府社會科舉報，經該科電請台灣新竹地方法院檢察署檢察官核發搜索票於同年月三日晚上十時許至甲○○住所搜索後，再於同年月四日凌晨一時至該私娼館搜索，始查獲乙○○、丙○○○夫妻經營私娼館兼應召站，並當場扣得乙○○夫婦所有供犯罪用之保險套二十四打、紅黃白藍綠色牌子一百三十三個、錄音帶一捲外，曾女、黃女則從私娼館後方窗口逃逸，為埋伏警員當場查獲，並在曾女之皮包內查扣保險套一只；另在黃女之皮包內查扣保險套二個及潤滑劑一條，同時當場逮捕丙○○○，再循線查獲乙○○。丙○○○旋經檢察官羈押，該私娼館則由乙○○繼續經營，及至八十五年四月十二日，丙○○○經第一審停止羈押後，仍與乙○○二人共同經營，並容留花名「婷婷」之曾女等良家婦女在該私娼館接客賣淫或至各賓館、飯店應召接客，至八十五年十月十九日再被警實施監聽查獲而停止營業等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○○部分之判決，改判論處乙○○、丙○○○共同意圖營利容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠、判決所載理由矛盾者，其判決為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決事實欄記載乙○○、丙○○○於八十一年初容留良家婦女曾女（000年0月000日生）在其經營之私娼館接客賣淫，至八十五年一月四日凌晨經警至其私娼館搜索時，曾女從該私娼館後方窗口逃逸，為埋伏警員當場查獲等情。並於理由內謂：足見曾女於八十一年初開始，至八十五年一月四日凌晨被警查獲止，均在上開私娼館從事性交易，應屬無疑等語（原判決第二十一頁第十三、十四行）。然理由內另又謂：縱曾女於八十一年初開始，至八十五年一月四日凌晨被警查獲止，均在上開私娼館從事性交易，而自兒童及少年性交易防制條例於000年0月00日生效施行至同年月二十日曾女屆滿十八歲期間之數日，曾女或有告假休息，或有其他原因而未予接客之可能，查無任何積極證據足以證明上開期間數日內，乙○○、丙○○○二人確有容留使該未滿十八歲之曾女於該私娼館內為性交易之事實等語（原判決第五十二頁第十二行至第十七行）。致乙○○、丙○○○於八十四年八月十三日至同年月二十日，有無容留曾女在其私娼館從事性交易，事實記載及理由說明，彼此牴觸互相齟齬，難謂為適法。㈡、受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，依刑法第四十七條之規定，為累犯，加重本刑至二分之一。上訴人乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院以七十四年度易字第五五四號刑事判決判處有期徒刑三月，於七十四年七月九日執行完畢，有卷附台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，並為乙○○所承認（原審法院上訴字卷第二十二頁、少連上更㈠卷㈡第八十三頁）。依原判決所記載之事實，乙○○再犯本件之罪之時間自七十九年初起。如屬無訛，則原判決未審酌乙○○再犯本件之罪，有無累犯加重其刑之適用，自有可議。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。且刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決以曾女、黃女前去乙○○夫妻經營之私娼館賣淫前，均非習於淫行之良家婦女，已據彼等於原審調查時供明在卷（八十六年六月十三日訊問筆錄），而為認定彼二人為良家婦女之依據。然查原判決並未具體敍明曾女、黃女係為如何之供述，而原審法院前審於八十六年六月十三日之訊問筆錄關於此部分係記載：「（何時至乙○○、丙○○○那做？）曾女答：八十四年十二月。」「（八十一年左右曾經去過丙○○○那做過？）曾女答：沒有。」「（以前有無做過（指賣淫？）黃女答：有，事情發生前二、三年左右。」「（以前做何職業？）曾女答：無業，在丙○○○之前也是做這工作（指賣淫）。黃女答：有學過鞋子針車。」「（從何時開始做這行業？）曾女答：八十四年十月、十一月，更早以前我都是出去玩。」等語（原審法院上訴卷第八十四頁、八十七頁正面、八十八頁）。準此，則曾女、黃女於該次訊問中是否已有供明彼等前去乙○○夫婦經營之私娼館賣淫前，均非習於淫行之良家婦女，即非全無疑義。原審對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為上開論斷，自有未洽。乙○○、丙○○○分別提起上訴，指摘原判決關於彼等部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○、丙○○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○之上訴意旨略稱：㈠、原判決依據李女八十五年一月四日於警訊及檢察官初訊之供述而認定伊有對於因親屬關係所定服從自己監督之人，犯意圖營利引誘良家婦女與他人姦淫罪。然李女為伊之非婚生女兒，自幼生長於不正常家庭，個性叛逆，好說謊，上開供述係其為達與男友同居所編之謊言，經檢、警於八十五年二月十八日、同年四月十二日及原審法院八十六年六月十三日、九十年十二月八日之調查訊問，已澄清其指訴為不實。共同被告乙○○、丙○○○均否認有容留李女在其私娼館賣淫，證人曾女、黃女均否認有與李女一同在丙○○○私娼館賣淫，證人 梁壽芳 亦證稱係在美容院認識李女。原審調取伊之存摺查證並無李女所指鉅額款項流入或存款，伊雖曾擬將原有之房屋出售換購一透天厝，但因原有房屋出售未成致未再購買該透天厝，絕無依賴李女賣淫獲鉅利，且李女於八十一年七月車禍受傷住院手術，至八十二年五月尚在追踪治療，其間如何能賣淫，在在證明李女之供述不實。原判決根據李女不實之供述，在無佐證之下認定伊犯罪，顯有未合。㈡、李女經台灣新竹地方法院少年法庭責付伊領回後，伊為禁止李女與有婦之夫邱福來往來，防止其逃家，而為必要之管束，乃善盡民法上父母對於未成年子女之教養責任，並無不法之意思，且其間李女仍可與其前男友梁壽芳一同上百貨公司，家中亦有其弟弟 馬世樟 、 馬世驊 在，並無私行拘禁李女或妨害其自由可言。李女所供被責付返家後，伊母（即上訴人甲○○）要其去賣淫之語，經內政部警政署刑事警察局測謊結果認定為不實。原判決對此未詳予調查釐清，認定伊有妨害自由之犯行，自有未合。㈢、李女個性叛逆，其生父蔡○亮可證明，李女曾告訴 劉瑞榮 上訴人甲○○並無引誘其到私娼館賣淫。李女責付於伊（甲○○）後曾多次逛街購物，求神問卜，有梁壽芳及 曾煥章 可作證，伊於第一審及原審法院前審曾聲請傳訊各該證人，原審未予傳喚訊問，復未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、本案檢舉人邱福來誘未成年之李女同居，伊阻止其同居，自屬正當，有傳喚邱福來調查之必要。另伊並未妨害李女之行動自由，馬世樟、馬世驊亦可證明，原審未傳喚彼等作證，顯然未盡調查之職權等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑李女於警訊及檢察官初訊時之供述、證人梁壽芳於警訊及偵查中、 柯嘉惠 於原審之證言、甲○○及丙○○○相關供述、卷附戶籍謄本、新竹市婦女緊急庇護個案資料卡、台灣省兒童少年保護案件通知單、台灣新竹地方法院檢察署檢察官八十五年一月三日簽呈、台灣高等法院八十二年度交上訴字第一七號刑事判決、台灣省政府警務處刑事警察大隊八十五年二月六日八五省刑大鑑字第四四一號函、責付書、新竹市警察局第一分局檢附之現場照片、扣案甲○○家之電話簿、丙○○○私娼館之電話簿、紅、黃、白、藍、綠色牌子一百三十三個等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於甲○○妨害風化及妨害自由部分之判決，改判論處甲○○對於因親屬關係所定服從自己監督之人，犯意圖營利引誘良家婦女與他人姦淫罪刑及私行拘禁罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以甲○○否認犯罪，所辯未引誘伊女兒即李女至丙○○○之私娼館賣淫圖利，只是受法院之責付，為照顧李女身體、防止其逃家，不讓其隨便外出，並未私行拘禁李女云云，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敘明李女嗣於偵查及審理中附和甲○○之說詞，改稱並非甲○○引誘其至丙○○○之私娼館賣淫，亦未至該私娼館賣淫。梁壽芳於原審或稱係在桃園縣中壢市大水溝旁之私娼館一位阿婆介紹認識李女，或稱係在美容院認識李女。乙○○、丙○○○否認李女在其私娼館賣淫，曾女、黃女否認與李女在乙○○私娼館賣淫， 江崑山 證稱曾在伊母 江煥 之私娼館看過花名「小雪」之李女云云，以及李女於測謊中問其「在八十四年十二月二十七日你返家後，妳的母親甲○○有無要妳至妳姐姐柯嘉惠以前中壢上班處（私娼館）上班？」回答「有」呈不實反應，李女於警訊中供稱：甲○○直接向高（ 保陸 ）洪夫婦拿走（伊賣淫的錢）少說有一千五百萬元以上，這個數目是由乙○○親口說的云云，但甲○○之相關帳號查無一千五百萬元以上之存提款紀錄等情，何以不足採為甲○○之有利證明。並以公訴人另以甲○○涉與丙○○○、乙○○共犯修正前刑法第二百三十一條第三項罪嫌部分，尚屬不能證明，因與前揭甲○○加重勸誘罪部分屬法條競合，為實質上一罪，故不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之權，故證人所作先後不同之證言，或相互間有歧異時，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，茍無違經驗法則，即難指為違法。上訴人甲○○確有本件之犯行，已據李女於警訊及偵查中供述甚詳，並經梁壽芳於警訊及偵查中證實，雖彼二人嗣後曾為不同之供述，原判決已綜合卷內資料說明其嗣後之供述何以不足採信，難謂與證據法則有違背。甲○○上訴意旨仍執陳詞或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上爭執，難認係適法上訴第三審之理由。又上訴意旨並未具體 陳明 於原審曾如何聲請傳喚邱福來、馬世驊、馬世樟及證明何事，而原審未予調查。另甲○○於第一審及原審法院更審前雖曾聲請傳訊蔡○亮、劉瑞榮、梁壽芳、曾煥章等，其中梁壽芳已到庭作證明確，而李女平日個性是否有叛逆及說謊之情形，有無於審判外對劉瑞榮言及其母是否引誘其到私娼館賣淫，因李女已於警訊及偵審中到庭作證，自應以李女之證言為判斷之基礎，原判決已於理由內說明其證言之憑信性，其未再傳訊各該證人亦不容任意指為違法。況原審於此次更審程序調查中，先後多次訊問甲○○尚有何證據調查，甚至最後審判期日調查證據完畢前，仍為相同之訊問，甲○○均答：「無」（原審法院少連上更㈠卷㈠第五十七、一七七頁、卷㈡第六十八頁），於法律審之本院，始再為此爭執，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。甲○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月六日
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