裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1121號刑事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1121號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭諱楠選任辯護人陳鵬宇律師（法律扶助基金會）被告 吳宥甄 義務辯護人 沈宜禛 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第26017號、107年度偵字第23631號、106年度毒偵字第7770號），本院判決如下：
主文鄭諱楠共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾參包（總驗餘淨重肆柒柒點伍捌公克，驗前總純質淨重共肆陸捌點叁陸公克）沒收銷燬；扣案之行動電話貳支（各含門號0000000000號與0000000000號SIM卡壹張）及分裝袋壹包沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭諱楠其餘被訴部分，無罪。
吳宥甄共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第一級海洛因壹包（驗餘淨重柒點捌陸公克）沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾參包（總驗餘淨重肆柒柒點伍捌公克，驗前總純質淨重共肆陸捌點叁陸公克）沒收銷燬；扣案之行動電話貳支（各含門號0000000000號與0000000000號SIM卡壹張）及分裝袋壹包沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之塑膠鏟管貳支及吸食器壹組，均沒收。上開不得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年。
事實
一、鄭諱楠前㈠於民國101年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第230號判決處有期徒刑6月確定；㈡又於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度易字第2863號判決處有期徒刑6月（共4罪）確定，上揭各罪嗣經本院以103年度聲字第68號裁定應執行刑有期徒刑為2年確定；㈢復於103年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度易字第522號判決處有期徒刑7月確定，並與前開案件接續執行，甫於104年11月14日縮短刑期執行完畢。吳宥甄前因施用毒品案件，經本院以
101年度毒聲字第254號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年9月14日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢）檢察官以101年度毒偵緝字第371號為不起訴處分確定，復於上揭觀察勒戒執行完畢5年內之
102年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102年度簡字第5694號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月16日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，為下列犯行：
㈠吳宥甄明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款
所規定之第一級毒品，依法不得持有，竟仍與真實姓名年籍不詳、自稱「 陳國基 」之成年男子共同基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於106年5月21日凌晨某時許，受「陳國基」之指示，前往新北市○○區○○路某不詳地點，向真實姓名年籍不詳，綽號「 大忠哥 」之成年男子，以不詳代價，取得海洛因1包（驗餘淨重7.86公克）而持有之。
㈡鄭諱楠、吳宥甄均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所
列之第二級毒品，依法不得販賣，竟與「陳國基」意圖營利，彼3人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳國基於106年5月24日前不詳時間，與真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿倫 」、「 格格 」之成年男子及 黃傳翔 （起訴書就黃傳翔部分記載為另一真實姓名不詳之男子；惟本院依調查證據所得，認該人即為黃傳翔，詳下列理由之論述）達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，指示鄭諱楠、吳宥甄先於106年5月24日下午1時許，前往新北市○○區○○路3段永豐銀行旁之博客停車場，向真實姓名年籍不詳、綽號「力王」之成年男子取得重量1公斤之甲基安非他命後，再前往新北市○○區○○○路○段○○○號之家樂福量販店，同時由吳宥甄交付重量各250公克之甲基安非他命予綽號「阿倫」、「格格」之成年男子，由鄭諱楠交付重量500克之甲基安非他命予黃傳翔，「阿倫」、「格格」事後始將積欠之毒品對價交付予「陳國基」，黃傳翔則陸續交付新臺幣（下同）10萬元予鄭諱楠。
㈢吳宥甄竟意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於106年8月7日某時許（起訴書就此交易時間記載為106年7月24日至8月7日，惟本院依證人黃傳翔之證述認定交易時為106年8月7日，詳下列理由之論述），與黃傳翔達成交易甲基安非他命之合意後，旋前往黃傳翔位於新北市○○區○○街○○○巷○號5樓之租屋處，交付重量1兩之甲基安非他命予黃傳翔，黃傳翔則將1萬元之毒品對價匯入吳宥甄指定之台新銀行帳戶。
㈣吳宥甄基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年
5月24日晚間10時許，坐在停放在新北市○○區○○街路旁之車輛內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。
二、嗣於106年5月24日晚間11時許，因吳宥甄、鄭諱楠形跡可疑經警盤查，並經警當場在吳宥甄所乘坐當時停放在新北市○○區○○街路旁之車牌號碼000-0000號自用小客車扣得與有案有關之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重7.86公克）、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前淨重477.93公克，取樣
0.35公克鑑驗用罄，驗餘淨重477.58公克，驗前總純質淨重共468.36公克）、分裝袋1包、塑膠鏟管2支、吸食器1組、行動電話2支（各含門號0000000000號與0000000000號SI
M卡1張）等物，並經警檢視吳宥甄持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之訊息記錄，且警方採集吳宥甄尿液送驗後確呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、有爭執部分：被告吳宥甄之辯護人固爭執被告鄭諱楠、證人黃傳翔在警詢與偵查中證述之證據能力云云，惟查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。經查，證人黃傳翔於偵查中所為之證述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，且被告吳宥甄與其辯護人均未指出有何顯不可信之情形存在，依法自有證據能力。又本院復為保障被告吳宥甄對證人黃傳翔之對質、詰問權，以證人身分請黃傳翔依法具結後，由被告吳宥甄之辯護人詰問，已補足證人之調查程序，是其於檢察官偵查中具結所為之證述，自得作為證據。被告吳宥甄之辯護人主張上揭證人於偵查中之證述無證據能力云云，不足為採。
㈡至被告吳宥甄之辯護人固爭執被告鄭諱楠在警詢、偵查中之
證述、證人黃傳翔在警詢中證述之證據能力，惟本院並未將此等證據引為不利於被告吳宥甄認定之證據，故對於此部分證據能力之有無，爰無庸審酌。
二、不爭執部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，其餘本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，公訴人、被告吳宥甄、鄭諱楠及其等之辯護人於本院審判程序時均不爭執證據能力（見本院107年度訴字第1121號卷一第127頁至第128頁、第234頁、第290頁），復經本院審酌認該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況；至非供述證據部分亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第
159條之4及第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面（有罪部分）：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠關於事實欄一、㈠被告吳宥甄與真實姓名年籍不詳、自稱「陳國基」之成年人共同持有第一級毒品海洛因部分：
⒈訊據被告吳宥甄對於此部分犯罪事實於警詢、偵查、本院審
理中坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3217號偵查卷第7頁、第108頁反面、同上本院卷二第77頁），並有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片1張在卷可參（見臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3217號偵查卷第56頁至第60頁、第68頁）。此外，復有粉末1包（驗餘淨重7.86公克）扣案可佐，該粉末經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分一節，有該實驗室106年7月10日調科壹字第10623015680號鑑定書1份在卷可參（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第12920號偵查卷第148頁），足認被告吳宥甄上揭自白與事實相符，應堪採信。
⒉本案事證明確，被告吳宥甄此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡關於事實欄一、㈡被告鄭諱楠、吳宥甄共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈訊據被告鄭諱楠、吳宥甄對於此部分犯罪事實於偵查及本院
審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3217號偵查卷第108頁反面、臺灣新北地方檢察署106年度偵字第26017號偵查卷第63頁，同上本院卷二第76頁至第77頁），核與證人黃傳翔於本院審理中證述之情節相符（見同上本院卷一第455頁至第463頁）；而黃傳翔之綽號並非「阿倫」、「格格」，黃傳翔與「阿倫」、「格格」是不同之人等情，業經被告2人與黃傳翔在本院供證明確，足見起訴書所記載被告2人於事實欄㈡所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予另一真實姓名不詳之男子，該男子確為「黃傳翔」，當無疑義。並有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片1張在卷可參（見臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3217號偵查卷第56頁至第60頁、第68頁）；此外，復有被告2人自承有用來做為犯此部分犯行所用之行動電話2支（各含門號0000000000號與0000000000號SIM卡1張）及被告吳宥甄自承與犯此部分犯行有關之分裝袋1包（見本院卷二第64至65頁）暨白色晶體22包、黃色晶體1包（驗前總淨重477.93公克，取樣
0.35公克鑑驗用罄，驗餘總淨重477.58公克，驗前總純質淨重共468.36公克）等物扣案可佐，而該等白色晶體、黃色晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，重量亦如上述一節，有該局10
6年7月4日刑鑑字第1060052362號鑑定書1份在卷可參（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第12920號偵查卷第14
5頁），足認被告鄭諱楠、吳宥甄上揭自白與事實相符，應堪採信。
⒉綜上，被告鄭諱楠、吳宥甄此部分犯行堪以認定。
㈢關於事實欄一、㈢被告吳宥甄販賣第二級毒品甲基安非他命與黃傳翔部分：
⒈訊據被告吳宥甄對於此部分犯罪事實於偵查及本院審理中坦
承不諱（見金門縣警察局刑案偵查卷宗第2頁至第4頁、同上本院卷二第77頁），核與證人黃傳翔於偵查及本院審理中證述之情節相符（見福建金門地方檢察署107年度偵字第27
6號偵查卷第47頁、同上本院卷一第449頁至第454頁）；並有台新國際商業銀行106年11月13日台新作文字第10673705號函暨所附證人黃傳翔於106年8月7日匯款1萬元至台新銀行帳號00000000000000號帳戶之交易明細1份在卷可參（見金門縣警察局刑案偵查卷宗第48頁、第54頁）。另證人黃傳翔在本院審理中明確證稱：被告吳宥甄販賣與交付第二級毒品甲基安非他命給彼之時間與彼匯款都是同一天即106年8月7日等語（見本院卷一第450頁），故本院依此明確認定被告吳宥甄販賣第二級毒品甲基安非他命給黃傳翔之時間就是106年8月7日某時許，起訴書就此交易時間記載為「106年7月24日至8月7日」或有不夠精確之處，亦予敘明。
⒉本案事證明確，被告吳宥甄此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
㈣關於事實欄一、㈣被告吳宥甄施用第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈訊據被告吳宥甄對於此部分犯罪事實於偵查及本院審理中均
坦承不諱（見107年度毒偵字第3217號偵查卷第107頁反面、同上本院卷二第77頁）。再被告吳宥甄為警方採尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月8日濫用藥物檢驗報告（見臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3217號偵查卷第11
5頁、第116頁）。此外，復有被告吳宥甄自承其所有有用來做為施用毒品所用之塑膠鏟管2支與吸食器1組（見本院卷二第65頁），扣案足資佐證，足認被告吳宥甄上揭自白與事實相符，應堪採信。
⒉再者，被告吳宥甄前因施用毒品案件，經本院以101年度毒
聲字第254號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年9月14日釋放出所，並經新北檢檢察官以101年度毒偵緝字第371號為不起訴處分確定，復於上揭觀察勒戒執行完畢5年內之102年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102年度簡字第5694號判決判處有期徒刑3月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，足認被告係於上開觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品犯行。從而，被告本案施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依法訴追。本案事證明確，被告吳宥甄此部分犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告吳宥甄就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例
第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告吳宥甄與「陳國基」就上揭犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。公訴意旨雖以「陳國基」與真實姓名年籍不詳、綽號「男哥」、「 強生哥 」之成年人於106年5月21日前達成交易第一級毒品海洛因之合意後，指示與其同具有販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之被告吳宥甄前往新北市○○路某處向「大忠哥」取得1兩海洛因後，再於106年5月21日至24日前之某時，在新北市土城區某汽車旅館內，分別將半兩海洛因販賣予「男哥」、將3錢海洛因販賣予「強生哥」，因認被告吳宥甄此部分之犯行，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，並以被告吳宥甄於警詢、偵查中被告鄭諱楠於警詢、偵查中之供述、現場照片、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物翻拍照片、法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月10日調科壹字第10623015680號鑑定書、扣案手機翻拍畫面等件為其論據。訊據被告吳宥甄堅決否認有何此部分販賣第一級毒品犯行。經查：
⒈按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的
而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
⒉被告吳宥甄固於106年5月24日晚間11時許，因形跡可疑經
警盤查，並經警當場在其所乘坐之車牌號碼000-0000號自用小客車扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重7.86公克），且上揭第一級毒品為被告吳宥甄持有一情，業據被告吳宥甄於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3217號偵查卷第7頁、第108頁反面、同上本院卷二第77頁）；並有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月10日調科壹字第10623015680號鑑定書各1份、扣案物照片1張在卷可參（見臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3217號偵查卷第56頁至第60頁、第68頁、臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1292號偵查卷第148頁）。惟此至多僅能證明被告吳宥甄於前開時地，持有第一級毒品海洛因一情，然被告吳宥甄持有第一級毒品海洛因之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告吳宥甄確係囤積扣案之第一級毒品海洛因供己施用之可能，而非必然可將被告吳宥甄持有毒品之動機一概歸於販售獲利，再佐以卷內亦乏公訴意旨所指被告吳宥甄交付毒品之「男哥」、「強生哥」曾具體證述被告吳宥甄有何公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行；又觀之扣案手機翻拍畫面，亦未見被告吳宥甄與「陳國基」、「男哥」、「強生哥」聯繫交易毒品之情形，自難執此逕認被告吳宥甄有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之犯行，本案除查獲被告吳宥甄持有上揭第一級毒品海洛因外，並未查獲被告吳宥甄有何與毒品買家聯繫交易毒品之情事，已難認被告吳宥甄持有毒品時或持有毒品後，其主觀上有何販賣或易持有變更為販賣營利而持有之意圖，是難僅因被告吳宥甄持有該等毒品，遽而推論被告吳宥甄必有販賣以營利之意圖。執此以觀，自難僅憑警方查獲被告吳宥甄持有第一級毒品海洛因，率然以此推論被告吳宥甄有何販賣毒品之犯行。
⒊縱上所述，本件除扣得上開第一級毒品海洛因外，尚乏可資
確切認定被告取得該第一級毒品海洛因即係意在販賣營利之客觀事證，是以，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖營利販賣第一級毒品之程度，此部分尚存有合理之懷疑，自屬不能證明，不得遽以販賣第一級毒品罪相繩。公訴意旨認被告吳宥甄此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，固有未洽，惟販賣第一級毒品與持有第一級毒品之基本犯罪事實相同，本院於審理中復已告知被告吳宥甄及辯護人可能變更之罪名及法條（見同上本院卷二第43頁），無礙被告吳宥甄及辯護人防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡核被告鄭諱楠、吳宥甄就事實欄一、㈡所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告鄭諱楠、吳宥甄與「陳國基」就上揭犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告鄭諱楠、吳宥甄同時地販賣第二級毒品予「阿倫」、「格格」與黃傳翔，均係一行為觸犯數罪名，皆應依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處斷，起訴書認應數罪併罰，顯有誤會。又被告吳宥甄供稱：扣案第二級毒品甲基安非他命23包，是於事實欄一、㈡時地販賣第二級毒品予「阿倫」、「格格」與黃傳翔之後剩下的等語（見本院卷二第65頁），而該等扣案第二級毒品甲基安非他命23包之驗前淨重為477.93公克，取樣0.35公克鑑驗用罄，驗餘淨重477.58公克，驗前總純質淨重共468.36公克等情，業經鑑定明確如前，顯見被告鄭諱楠、吳宥甄販賣前後持有第二級毒品純質淨重確有超過20公克以上，此部分加重持有之犯行，均被販賣第二級毒品罪所吸收，不另論罪。
㈢核被告吳宥甄就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳宥甄販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為，自應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣核被告吳宥甄就事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。
㈤被告吳宥甄所犯持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品之2罪
、施用第二級毒品之1罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕：㈠被告鄭諱楠、吳宥甄有事實欄所載論罪科刑及執行情形等
節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其等於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其等法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其等法定最高及最低度刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
㈡按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告鄭諱楠於偵審中就其所犯如事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品之犯行、被告吳宥甄就其所犯如事實欄一、㈡、㈢所示販賣第二級毒品2次之犯行，均已自白犯罪。從而，揆諸前開說明，被告鄭諱楠、被告吳宥甄就其等上揭販賣第二級毒品之犯行，在偵審中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並皆先加後減之。
㈢又本案並未因被告鄭諱楠、吳宥甄供出毒品來源而查獲其他
正犯及共犯一節，亦有臺北市政府警察局大安分局108年5月8日北市警安分刑字第1087015587號函、臺北市政府警察局刑事警察大隊108年5月3日北市警刑大七字第1083006354號函、金門縣警察局108年5月7日金景刑字第1080008778號函、臺灣桃園地方檢察署108年5月10日桃檢東溫106毒偵3217字第1089035490號函、同署108年5月14日桃檢東溫106毒偵3217字第1089036769號函、臺灣新北地方檢察署
108年5月21日新北檢兆行107偵23631字第1080045765號函、臺灣臺北地方檢察署108年5月2日北檢泰岡107偵28
8字第1080037213號函各1份（見同上本院卷一第337頁至第339頁、第343頁至第349頁）在卷可參，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈣被告吳宥甄之辯護人主張被告客觀上有憫恕之處，請求依刑
法第59條減輕其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。經查，販賣毒品是屬於「萬國公罪」，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告吳宥甄所為事實欄一、㈡、㈢所示販賣第二級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告吳宥甄所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑經依前揭減刑事由減輕後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。至於被告吳宥甄所犯事實欄一、㈠持有第一級毒品罪、事實欄一、㈣之施用第二級毒品罪，並無情輕法重之情，與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依該條規定酌減其刑之餘地。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告吳宥甄之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。
四、量刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭諱楠、吳宥甄無視國
家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖己利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，被告吳宥甄另有持有第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，顯見被告鄭諱楠、吳宥甄法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，且造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在性危險，所為應予非難；兼衡被告鄭諱楠、吳宥甄犯後尚知坦承犯行，尚有悔意，以及被告鄭諱楠、吳宥甄販賣毒品之次數、對象、被告吳宥甄持有第一級毒品之數量，及被告吳宥甄施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人尚無明顯直接之實害，暨其等犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額，暨其等之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第一項、第三項所示之刑，並就被告吳宥甄所犯施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告吳宥甄販賣第二級毒品及持有第一級毒品之犯行之犯罪時間皆在106年間，間隔期間非遙，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，其各次販賣之方式、態樣並無二致，犯罪類型、情節之同質性較高，又衡以其販賣毒品之對象僅4人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應較低。準此，依前揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告吳宥甄施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就被告吳宥甄所犯持有第一級毒品之1罪、販賣第二級毒品之2罪，酌定其應執行之刑如主文第3項所示。
五、沒收：㈠又被告2人所為如事實欄一、㈡販賣第二級毒品予黃傳翔，
被告鄭諱楠因而獲有10萬元之所得；被告吳宥甄所為如事實欄一、㈢販賣第二級毒品予黃傳翔因而獲得1萬元之所得，業如前述；而上開所得固未扣案，惟既屬被告鄭諱楠、吳宥甄因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定各在其等所為販賣第二級毒品罪且實際取得犯罪所得之被告之主文項下宣告沒收；又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告2人所為如事實欄一、㈡之販賣第二級毒品予「阿倫」、「格格」，「阿倫」、「格格」並沒有當場給付價金，係其等會跟「陳國基」結算等情，業經被告吳宥甄在本院審理中陳述在卷（見本院卷二第70頁），卷內易乏證據足認被告2人有取得此部分販賣毒品之對價，自毋庸依刑法第38條之1等規定宣告沒收或追徵。
㈡扣案之海洛因1包（驗餘淨重7.86公克），檢出含有第一級
毒品海洛因之成分，且被告吳宥甄自承與為事實欄一、㈠所示持有第一級毒品犯行有關（見本院卷二第65頁）；扣案之甲基安非他命23包（驗前總淨重477.93公克，取樣0.35公克鑑驗用罄，驗餘總淨重477.58公克，驗前總純質淨重共468.36公克），被告吳宥甄供稱該等毒品是被告2人於事實欄一、㈡時地販賣第二級毒品予「阿倫」、「格格」與黃傳翔之後剩下的等語如前（見本院卷二第65頁），又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭海洛因、甲基安非他命之包裝袋，其內均含有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定分別於被告吳宥甄所犯持有第一級毒品、被告2人共同販賣第二級毒品罪項下（即事實欄一、㈡之犯行）宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第
九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告鄭諱楠為警查扣之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告鄭諱楠供稱其確有持該門號電話與黃傳翔聯繫於事實欄一、㈡所示時地交易第二級毒品等情在卷（見本院卷二第64頁）；至被告吳宥甄為警查扣之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋1包，為供被告吳宥甄犯如事實欄一、㈡所示販賣毒品甲基安非他命罪聯繫買家及分裝毒品所用，業據被告吳宥甄於本院審理中供承在卷（見本院卷二第65頁），且因被告2人係共同犯事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯行，業經本院認定如前，而依前開毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條（此條含販賣第二級毒品）之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」規定，則該等品不問屬於被告鄭諱楠、吳宥甄與否，均應依前開毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告鄭諱楠、吳宥甄共同所犯事實欄一、㈡販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，而毋需區分是「何人所有」，始得在該人主文項下宣告沒收，此係因「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」的當然解釋，併此說明。至被告吳宥甄所犯事實欄一、㈢販賣第二級毒品罪之時間係「106年8月7日」，而本案證物係於「106年5月24日」早即被警方查扣，業如前述，故扣案證物不可能供做被告吳宥甄所事實欄一、㈢販賣第二級毒品罪之物，併予敘明。
㈣又被告吳宥甄為警查獲之上揭行動電話1支（含門號000000
0000號SIM卡1張）為其所有，亦供其為事實欄一、㈠之持有第一級毒品犯行所用；另扣案之塑膠鏟管2支、吸食器1組，亦為其所有，供其為事實欄一、㈣之施用第二級毒品所用之物，亦據被告吳宥甄在本院審理中供承在卷（見本院卷二第65頁），爰依刑法第38條第2項之規定，各在其所犯持有第一級毒品罪與施用第二級毒品罪項下宣告沒收。
㈤至扣案之行動電話1支（含有門號0000000000號SIM卡1張
）、現金14萬6千元，固分別為被告吳宥甄、鄭諱楠所有之物，惟被告吳宥甄、鄭諱楠均否認上揭扣案物與其等本案犯行有何關聯（見本院卷二第64頁至第65頁），卷內亦乏證據足認該等扣案物與被告2人本案犯行有何相關，爰俱不予宣告沒收。
叁、無罪部分（被告鄭諱楠被訴販賣第一級毒品海洛因部分）：
一、公訴意旨略以：「陳國基」與真實姓名不詳綽號「男哥」、「強生哥」於106年5月21日前達成第一級毒品海洛因之交易合意後，「陳國基」即聯繫被告吳宥甄及被告鄭諱楠2人，被告鄭諱楠及被告吳宥甄遂於106年5月21日依「陳國基」之指示至新北市○○路某處向「大忠哥」取得1兩海洛因後，再於106年5月21日至24日間之某時，在新北市土城區之某汽車旅館內，分別將半兩第一級毒品海洛因販賣予「男哥」、將3錢海洛因販賣予「強生哥」，其價額再由「陳國基」與「男哥」、「強生哥」另計，完成毒品交易2次（被告吳宥甄所涉持有第一級毒品罪，業經本院認定如前），因認被告鄭諱楠涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。
且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告鄭諱楠涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非是以被告鄭諱楠於警詢、偵查中之供述、證人即被告吳宥甄於警詢、偵查中之證述、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物翻拍照片、內政部警政署刑事警察局106年7月4日刑鑑字第1060052362號鑑定書、扣案手機翻拍畫面，並有前述被告吳宥甄所持有而為警查獲之第一級毒品海洛因1包等扣案可證為其論據。惟訊據被告鄭諱楠堅詞否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯護人則為其辯護稱：被告鄭諱楠對於被告吳宥甄持有之海洛因不知情，是被告鄭諱楠並無販賣、持有海洛因之犯行等語。經查：
㈠證人即被告吳宥甄於偵查中證稱：取得本案甲基安非他命時
，因為被告鄭諱楠在場所以他知道，海洛因部分是伊一人前往取得的，被告鄭諱楠是事後才知情等語（臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3217號偵查卷第111頁反面），惟被告吳宥甄並未明確證述被告鄭諱楠知情之時間、情形為何；又證人即被告吳宥甄復於本院審理中證稱：其取得海洛因時，被告鄭諱楠並未在場；被告鄭諱楠完全不知道有「海洛因」這件事等語明確（見本院卷一第239頁、本院卷二第56頁），是被告鄭諱楠辯稱其對於被告吳宥甄持有海洛因並不知情等語，尚非無據。再佐以卷內亦乏公訴意旨所指被告鄭諱楠交付毒品之「男哥」、「強生哥」曾具體證述被告鄭諱楠有何公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行，又觀之扣案手機翻拍畫面，亦未見被告鄭諱楠與「陳國基」、「男哥」、「強生哥」聯繫交易毒品之情形，自難執此逕認被告鄭諱楠有公訴意旨所指之販賣第一級毒品之犯行，本案除查獲被告鄭諱楠上揭經本院認定與被告吳宥甄共同於事實欄一、㈡所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命給綽號「阿倫」、「格格」及黃傳翔之犯行外，並未查獲被告鄭諱楠有何與毒品買家聯繫交易毒品之情事，已難認被告鄭諱楠有何持有、販賣第一級毒品之犯行。綜觀全案卷證，尚乏積極證據以明，縱使另有第一級毒品海洛因等物扣案，亦不足率予認定被告鄭諱楠即有與被告吳宥甄共同持有或販賣第一級毒品海洛因予他人之犯行（被告吳宥甄此部分係犯持有第一級毒品海洛因罪業經本院說明如前）。
㈡綜上，被告鄭諱楠及其辯護人上開所辯，誠非虛妄，應可信
憑，自難認被告鄭諱楠有此部分公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告鄭諱楠涉有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行，是因不能證明被告鄭諱楠此部分之犯罪，自應為無罪判決之諭知如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第
2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，經檢察官林郁璇到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第五庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國108年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。