裁判字號：最高法院89年台上字第4169號刑事判決
裁判日期：民國89年07月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四一六九號
上訴人甲○選任辯護人 張景豐 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一五七五四、一五九三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可無故持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決關於未經許可無故持有手槍部分，認定上訴人甲○於民國八十五年初某日，在台北縣三重市○○○路○○○巷○○○號三樓其住處，受不詳姓名年籍綽號為「 鳳梨 」男子之託，受寄不知內容之東西一包，迄八十六年五月，因搬家將之開啟檢視，於知悉其為匈牙利ＦＥＧ－ＢＵＤＡＰＥＳＴ廠製、口徑九ＭＭ之半自動手槍一支（槍枝管制編號第0000000000號）及供前揭手槍用之子彈五發後，竟未經許可，將之存置於住處天花板內，而無故持有上開手槍及彈藥，嗣於八十六年七月二十日上午五時三十分許，因受 蔡富棠 之譏嘲，遂返家取出前揭槍彈，至台北縣三重市○○○○道 萬善同 廣場處，基於普通傷害之犯意，執前揭手槍，朝蔡富棠之腿部接續射擊五發，致蔡富棠受有右大腿槍擊穿透傷合併右小腿二處槍擊穿透傷、粉碎性脛骨、腓骨骨折，左大腿槍擊合併左股骨骨折、左小腿槍擊穿透傷合併左腓骨骨折等傷害（上訴人所犯傷害罪，業經原審判決確定）；嗣於前揭事實被發覺後，上訴人始持前揭手槍至台北縣警察局三重分局二重派出所自白其犯行，並由警扣得前揭手槍，再由警自前揭萬善同廣場處扣得彈殼二顆、自蔡富棠之腳部取出並扣得已擊發之彈頭一顆等情。因將第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決撤銷，改判仍就上訴人所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪部分變更檢察官起訴法條，及依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法之結果，以舊法為有利於上訴人，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，依想像競合犯論處上訴人未經許可無故持有手槍罪刑。固非無見。
惟查：一、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，就持有與寄藏俱為不同之罪型規定；且受人委託代為保管而寄藏槍彈，其保管亦屬持有，不過其持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪。原判決事實認定上訴人受綽號「鳳梨」者之託，受寄系爭槍彈，至八十六年五月間，因搬家將之開啟檢視，始知悉其為槍彈，乃未經許可，將之存置於住處天花板內，而無故持有之等情；倘屬無訛，上訴人持有該槍彈，乃係其受寄之當然結果，並非新發生另一持有之行為，自應論以寄藏罪。原判決竟以上訴人所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪、第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，予以論科，難謂無判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。二、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第三項規定：「犯第七條至第十三條之罪，於偵查或審判中自白，並供述槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」。上訴人於偵查中及原審一再供稱系爭槍彈係綽號「鳳梨」之 汪清標 （住高雄市○○○路○○○巷○弄○○號）所寄放等情（見第一五七五四號偵查卷第五十一頁，原審卷第三十五、三十六頁），上訴人所陳是否真實？攸關其得否援用上開規定而獲得刑罰之減免，自應按址傳喚該綽號「鳳梨」之汪清標到庭予以究明，乃原審未為調查，遽於判決理由第二項謂「然未能查獲『鳳梨』之人，亦無防止重大危害事件發生之情事，無從依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項予以減輕或免除其刑」云云，尚嫌速斷，而有調查職責未盡之違誤。三、有罪之判決書，應於理由內記載其科刑時就刑法第五十七條所列事項加以審酌之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文。原判決理由第三項載稱其審酌上訴人犯罪之動機、目的、……暨其犯罪後態度等一切情狀而量刑，僅為法律上抽象之一般規定，既未說明各該事項之具體情形，及如何審酌之結果，其量刑當否即無從據以判斷，亦嫌理由欠備。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可無故持有手槍部分有撤銷發回之原因。又按八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例固於第十九條第一項增定「犯（該條例）第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，但經司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋稱「此項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」，揆其真意，其所稱「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分」，係指行為時在該條例修正後、裁判時在該解釋公布後者而言；至於行為時在該條例修正前、裁判時在該條例修正後及該解釋公布後之案件，則無刑法第二條第二項從新原則之適用，仍應依刑法第二條第一項但書，不使該條例修正後第十九條第一項溯及既往而適用；至於宜否對被告宣付保安處分，只能由法院依職權審酌是否符合刑法第九十條第一項規定之要件而定之。本件原判決既認定上訴人係於八十六年五至七月間犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造鋼筆槍罪，依上開說明，自無修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之適用。原審於上開解釋公布前之八十七年二月二十五日判決依該條項對上訴人宣告強制工作，案經發回，對於上訴人未經許可製造鋼筆槍部分有無宣告強制工作之必要，自應依據上開解釋意旨辦理，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十日