裁判字號：最高法院89年台上字第1595號民事判決
裁判日期：民國89年07月14日
裁判案由：確認派下權存在
最高法院民事判決八十九年度台上字第一五九五號
上訴人甲○○被上訴人 賴振益 （即 賴謔 祭祀公業管理人）被上訴人乙○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉巷○段○○○號土地於民國三十六年十月十八日登記為祭祀公業賴謔所有，管理人為 賴沄 。賴振益係現任管理人，被上訴人乙○○則係該公業之派下員，伊之祖父 蕭臣 於日據明治三十六年（民國前九年）三月十一日為賴沄之父 賴歹 收養為養子，成為賴沄之弟，同日被 賴氏川 招贅為賴氏川之夫，賴沄既係賴謔祭祀公業之派下員，蕭臣自亦為該公業之派下員，伊係蕭臣、賴氏川之孫，自係該公業之派下員。被上訴人否認伊為賴謔祭祀公業之派下員，伊有確認之利益等情，求為確認伊就賴謔祭祀公業之派下權存在之判決（上訴人於第一審起訴時備位聲明請求確認伊就系爭土地之公同共有權存在部分，經第一審判決駁回上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。
被上訴人則以：賴謔祭祀公業之設立人為賴歹，上訴人之祖父母蕭臣、賴氏川均非公業設立人賴歹之繼承人，賴歹於明治三十三年（民國前十二年）二月一日死亡，上訴人主張其祖父蕭臣於明治三十六年（民國前九年）三月十一日被賴沄之父賴歹收養為養子成為賴沄之弟，顯非事實，況其並未從養父之姓。且上訴人之父 蕭永正 於日據時期入贅為 張店 之贅夫，蕭永正縱有公業派下員關係，亦因入贅而喪失其資格等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：上訴人所主張伊之祖父蕭臣係於明治三十六年三月十一日為賴歹之妻 林氏春 收養屬實，已在賴歹死亡三年之後，賴歹既已死亡，自不可能收養蕭臣為養子，蕭臣既非賴歹之養子，自不得繼承取得賴歹之派下權，蕭臣既無繼承取得祭祀公業之派下權，則蕭臣之子蕭永正、孫即上訴人自亦無從繼承取得祭祀公業之派下權，應無疑義。縱林氏春於賴歹死亡三年後收養蕭臣時，賴歹所有祭祀公業之派下權，已因賴歹之死亡，而由其子賴沄、 賴永長 、 賴永陣 等三人取得，蕭臣與賴歹既無養父子關係，即難認其因繼承而取得祭祀公業之派下員，賴沄、賴永長、賴永陣等三人縱為祭祀公業派下員，亦不足認蕭臣亦為派下員。上訴人主張其祖父蕭臣被賴歹收養而成為賴沄之弟，賴沄係賴謔祭祀公業之派下員，則蕭臣亦為該公業之派下員，伊係蕭臣、賴氏川之孫，當然亦係該公業之派下員云云，應無可採。次按在臺灣，所謂祭祀公業者，大部分為祭祀自己之祖先為目的而設立，亦有於分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者；及設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用。祭祀公業，雖以祭祀特定死者之祭祀目的而設立之團體，但亦無必須取用享祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱，此有台灣民事習慣調查報告第七一二頁、七二四頁、最高法院八十六年度台上字第二六一八號判決可證。查賴謔為 賴大肚 （即 賴度 ）、賴歹（即 賴呆 ）、 賴荳 （即 賴豆 ）之父，本件祭祀公業之名稱為「賴謔」，係以祭祀特定死者為目的之團體，賴謔本人不可能以自己之姓名作為祭祀公業之名稱，即賴謔並非該祭祀公業之設立人，應無疑義。賴謔係賴歹之父，賴歹為祭祀其已死亡之父賴謔，而設立賴謔祭祀公業，合於祭祀公業之設立，係以祭祀特定死者為目的。被上訴人抗辯賴謔祭祀公業之設立人為賴歹，堪可採信。上訴人亦自認被上訴人提出，於八十四年七月三十一日製作，經嘉義縣水上鄉公所於八十五年一月十四日公告之「賴謔祭祀公業派下全員名冊」，伊在公告期間並無異議而告確定，益證無疑。上訴人既未能就賴謔祭祀公業非為賴歹所設立舉證以實其說，徒以該公告係應當事人之申請並公告，主張該名冊並無確定私權之效力云云，亦無可採。賴謔祭祀公業既非「賴謔」本人所設立，則賴謔死亡，其長子賴大肚（即賴度）自亦無從繼承派下員之資格。賴大肚既無派下權，則其女即上訴人之祖母賴氏川，自無從繼承取得派下權。是上訴人主張其祖母賴氏川招贅其祖父蕭臣，未出嫁前祭祀生父母賴大肚，賴大肚既屬於賴謔祭祀公業之派下員，則賴大肚之女賴氏川，亦係該公業之派下員，上訴人係賴氏川之孫，亦應屬於該公業之派下員云云，應無可採。又「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號征收補償金」分配表（下稱領取補償金分配表）確非全發給祭祀公業賴謔派下員，此觀該名冊係記載「祭祀公業賴謔派下員『及其他』領取巷口段七○五號征收補償金」，既冠以「及其他」等語自明。況是否派下員應依據派下員名冊認定，而非依據補償金分配表認定，賴謔祭祀公業派下全員名冊，既早在八十四年七月三十一日製作，並經嘉義縣水上鄉公所於八十五年一月十四日公告在案，自不可能於事後將未記載於派下全員名冊之 蕭崑山 列為派下員。是被上訴人抗辯在四十年前遷村時，因蕭崑山有繳納稅金，所以才給予補償，非以派下員之身分發給云云，自屬可信。證人 賴倉慶固 在另案蕭崑山訴請確認派下權存在事件中證稱：「伊係賴謔祭祀公業之派下員」「蕭崑山、 賴良明 都是賴謔祭祀公業的派下員」，惟是否為祭祀公業之派下員，倘無其他任何證據證明，殊難僅憑派下員中
一、二人未有依據之證述，即遽認為派下員。該證人之證言，亦不足為上訴人有利之認定。另依蕭臣之日據時期戶籍謄本記載：「嘉義廳柴頭港堡鹿仔陷庒明治三十六年三月十一日婿養子入戶嘉義廳柴頭港堡巷中庒七○五番地賴沄方分戶」等語，惟依上訴人所主張蕭臣既係在明治三十六年三月十一日經賴歹之妻林氏春收養為養子，則蕭臣將戶籍遷入林氏春之戶籍內，自無不合。蕭臣並無繼承取得賴歹所有祭祀公業之派下權，已如上述，自難執該戶籍謄本之記載，即遽認上訴人之祖父蕭臣有繼承取得賴歹之祭祀公業派下權。又上訴人所提出之神主牌所示之賴姓祖先固記載：其第十八世養曾祖父母賴歹、 賴林氏春 即賴振益、乙○○之祖父母。第十四世祖先 賴朴真 ，與賴振益、乙○○祭祀之第十四祖先賴朴真相同。且兩造祭祀之祖先原籍均係福建省漳洲府平和縣下坪申新安里和平社庵後嶺門人氏。惟上訴人之祖父蕭臣在賴歹死亡後始被賴歹之妻林氏春收養為養子，則上訴人家之神主牌有上述記載，乃理所當然。蕭臣僅係被林氏春收養，並未為賴歹收養，故仍姓「蕭」，並未改姓「賴」，以故，上訴人家將該神主牌位置於房屋之後方，客廳則係放置蕭姓祖先之神主牌，經原法院於另案蕭崑山訴請確認派下權存在事件勘驗現場查證屬實。上訴人既未改姓賴，自難憑該神主牌之記載而為上訴人有利之認定。上訴人請求確認其就賴謔祭祀公業之派下權存在，自屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為辯論，若未踐行此程序，逕行以該項證據為判決基礎，其判決即有法律上之瑕疵，原判決理由謂：「蕭臣僅係被林氏春收養，而未被賴歹收養，故仍姓蕭，並未改姓賴，故上訴人家將該神主牌位置於房屋之後方，客廳則係放置蕭姓祖先之神主牌，經本院八十五年上字第四六○號蕭崑山訴請確認派下權存在事件勘驗查證屬實」云云，惟卷內查無調閱前開卷宗之資料，言詞辯論筆錄更無於言詞辯論時提示該等案卷予當事人辯論之記載，原審採用前開資料為判決之基礎，於法已有未合。且依上訴人提出之賴謔繼承系統表顯示賴謔生有三子，長子賴大肚，次子賴歹、三子賴荳；賴沄、賴永長、賴永陣則為賴歹之子（見一審卷四二頁，原審更㈡卷五二頁），另卷附蕭臣戶籍謄本記載：蕭臣於日據時期明治三十六年三月十一日婿養子入戶嘉義廳柴頭港堡巷中庒七○五番地賴沄方分戶，於同日為賴氏川招贅為夫，又於明治三十七年十一月十五日分戶；賴氏川之父為賴大肚，母為 羅氏 腰。賴沄之父為賴歹，母為林氏春，賴歹於明治三十三年二月一日死亡（見一審卷一一、一四頁），則蕭臣究僅為賴氏川招贅為夫﹖或再為林氏春或賴大肚、羅氏腰收養為養子﹖蕭臣於明治三十七年十一月十五日分戶，是否為伴隨妻離開，另立一戶之「出舍」情形﹖本件祭祀公業規約就一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫有無得為派下員之特別約定或習慣﹖此均與上訴人得否為本祭祀公業派下員攸關，原審未詳查究明，明白審認，遽以上開情形，為上訴人不利之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年七月十四日
最高法院民事第七庭
審判長法官謝正勝
法官劉福來法官高孟焄法官李慧兒法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十七日