裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3492號刑事判決
裁判日期：民國109年12月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3492號上訴人即被告 陳乃聖
入監前居新北市○○區○○路0段000巷00號5樓(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行)上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1202號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第15883號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳乃聖與微信暱稱「山雞」之 黃紀維 (由法院另案審理)及真實姓名年籍不詳微信暱稱「ANGELCHEN」之成年男子於民國108年12月間共組詐騙集團，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，於108年12月24日13時15分許，由姓名年籍不詳之詐騙集團機房成員先撥打電話予 林吟玲 ，謊稱其弟弟 林俊翰 曾替人擔保借貸，然因借款人未還錢，遂欲向其弟弟索討新臺幣(下同)41萬元，且在電話中營造疑似其弟弟遭毆打之假象，致林吟玲陷於錯誤，遂聽從指示，於同日14時22分前往新北市○○區○○○路00號之台新銀行臨櫃提款41萬元，隨後並依詐騙集團機房成員之指示前往新北市板橋區館前東路46巷內，將41萬元裝在牛皮紙袋內放置於巷內花圃中，隨即離開，嗣在該詐騙集團機房成員確認林吟玲受騙後，即指示陳乃聖至上開地點取款。嗣於同日15時許，黃紀維並受該詐騙集團機房成員之指示，至址設新北市土城區青雲路家樂福商店地下2樓之廁所內，向陳乃聖收取上開詐得之41萬元，復給予陳乃聖1萬1千元作為報酬。
二、案經林吟玲訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳乃瑋（下稱被告）就本判決下列所引審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序及審理程序中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第71至73頁、第101至103頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。本案其餘用以認定事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見109年度偵字第15883號偵查卷【下稱偵卷】第3、4頁、第24、25頁、第32至34頁，原審卷第128至129頁、第134至136頁，本院卷第103頁、第104頁)，核與證人即共犯黃紀維於偵查中、證人即被害人林吟玲於警詢中證述情節相符(見偵卷第35至41頁)，並有監視器畫面翻拍照片7張、警員 劉宇翔 職務報告、被害人與詐騙集團通話紀錄照片、被害人台新銀行提款紀錄照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、被告相片影片資料查詢結果、被告手機型號裝置照片、被告手機通聯紀錄照片、臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37505號、109年度偵字第2987號起訴書各1份等附卷可稽(見偵卷第7至12頁，第17至18頁、第20至22頁、第33至36頁)，被告上揭任意性自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭加重詐欺犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告與黃紀維、真實姓名年籍不詳微信暱稱「ANGELCHEN」之成年男子及其所屬詐騙集團（下稱本件詐騙集團）成年成員間，就本件詐欺犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第2款、第38條之1第1項、第3項之規定，並審酌被告係具備一般智識程度或社會歷練之成年人，不思付出自身勞力或技藝，循正途賺取生活所需之錢財，反而參加本件詐騙集團，共同對告訴人林吟玲施用詐術加以騙取金錢，造成告訴人之財產受損，甚為不該，並考量被告在本件犯行中所扮演之角色及參與犯罪之程度，尚無事證顯示其係主導者或最終保有全部或大部分犯罪所得之主要獲益者，且犯後始終坦承犯行，態度勉可，但受限於經濟困窘之故，無法賠償告訴人所受損失，亦未能獲取告訴人之諒解，暨被告之素行、教育程度、職業、家庭經濟與生活狀況，以及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。並敘明被告擔任本件詐騙集團「車手」之角色，其雖有依指示提領如事實欄所示告訴人受騙款項之行為，然欠缺確切事證顯示其為本件犯行之主導者，衡情應無藉此取得全部或大部分詐騙款項之可能，而依卷附事證彰顯之事實，被告取得之報酬即1萬1千元，當屬其犯罪所得，基於任何人不得保有犯罪所得之立法原則，自應於主文第2項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至公訴意旨認被告本件犯罪所得為2萬5百元一節，經核實無證據可資證明被告確實取得所指金額作為報酬，自無從逕予沒收、追徵所指之犯罪所得。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴意旨固主張：㈠被告犯後坦承犯罪，因思慮不週而涉犯本案，深感後悔，希望能從輕量刑，讓被告早日回歸社會。㈡被告尚有與本案相關之詐欺案件在其他法院審理中，請求合併審理云云（見本院卷第105頁）。
惟查：㈠按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌被告犯罪情節、手段、所生危害及犯罪後坦認犯行之態度尚佳、迄今仍未完全賠償被害人所受損害等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。㈡次按刑事訴訟法第6條第1項規定：「數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄」，乃基於訴訟經濟考量，將數個具關連性之刑案合併由一管轄法院審判。此係「得合併」，而非「應合併」。是否合併管轄，各該管轄法院亦有其裁量權，尚不得以未合併管轄而主張其判決為違背法令（最高法院102年度台上字第5289號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第7條相牽連案件之合併審判，同法第6條並無許當事人聲請之明文。上開第6條規定相牽連刑事案件分別繫屬於有管轄權之不同法院時，得合併由其中一法院管轄，旨在避免重複調查事證之勞費及裁判之歧異，符合訴訟經濟及裁判一致性之要求，此之合併審判與否，應由法院依職權處理（裁定），無須當事人聲請或徵詢其意見。至於相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一法院之不同法官承辦時，是否以及如何進行合併審理，因屬法院內部事務之分配，依司法院大法官釋字第665號解釋，完全委之於該法院法官會議或庭務會議所訂內部事務分配之一般抽象規範（即俗稱之分案辦法），定其有無將不同法官承辦之相牽連刑事案件改分由其中之一法官合併審理之準據，自亦無由當事人聲請之餘地（最高法院105年度台抗字第11號裁定意旨參照）。被告縱有數案繫屬於本院之情，揆諸前開說明，並非刑事訴訟法第6條適用之對象，被告請求合併審判，自屬無據。又按符合數罪併罰之案件，於同一訴訟程序中審判並定其執行刑，或分屬不同訴訟程序審判，嗣確定後再聲請定應執行刑，對被告定應執行刑之權利並無影響（最高法院105年度台上字第1369號判決意旨參照）。縱被告另有其他詐欺案件由他案審理中，惟被告於各個案量刑因子未必盡同，將之合併審理未必有利於訴訟經濟，又本案未與他案合併審理對被告定應執行刑之權利亦不生影響，是被告上開上訴意旨，尚屬無據。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官秦嘉瑋起訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年12月8日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國109年12月11日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。