裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第880號刑事判決
裁判日期：民國105年07月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第880號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蔡昀倫指定辯護人翁瑞麟律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第562號，中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第8359號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡昀倫未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、蔡昀倫明知未經許可，不得無故寄藏具殺傷力之槍枝及子彈，仍於民國104年7月5日下午某時，因綽號「 阿九 」之成年男子 王啟峰 欲尋仇，蔡昀倫遂受託在其位於新北市○○區○○路○巷○弄○號旁住處，自「阿九」處收受裝有具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、同具有殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆及金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭改造子彈14顆之側背包1個而寄藏之。嗣於同日晚間10時許，蔡昀倫接獲「阿九」來電準備交還，遂攜帶「阿九」交付裝有上開藏放改造槍彈之側背包至住處樓下徘徊，員警見其形跡可疑予以攔查，蔡昀倫見狀逃逸，隨手將該側背包放置於一旁花臺上，經警追緝後查獲蔡昀倫並發現花臺上之側背包扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支、制式子彈5顆及改造子彈14顆及無殺傷力之改造子彈1顆等物品，始知上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。
二、茲就本判決引為證明被告蔡昀倫犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件寄藏槍彈之犯罪事實，已經被告蔡昀倫迭於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。
（二）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度台上字第3926號判決意旨參照）。本件扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、口徑9mm制式子彈2顆及金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭改造子彈18顆，經新北市政府警察局淡水分局及原審依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由內政部警政署刑事警察局於104年9月1日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書及同年11月30日刑鑑字第0000000000號函，參酌上開所述，該等鑑定書及函文自有證據能力。
（三）其餘本案所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第98頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、被告蔡昀倫如何受託寄藏改造手槍、子彈，如何於104年7月5日晚上10時40分許為警查獲之犯罪事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，並有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆及扣押物品目錄表各1份、查緝現場及槍彈採證照片共14幀在卷可稽（見偵查卷第12頁至第14頁、第27頁至第33頁）。查獲之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑驗結果為：「一、手槍1支（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈20顆，鑑定情形如下：(一)15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。(二)5顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足憑（見偵查卷第49至51頁）。另未經試射部分子彈，經原審再送內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定，認僅1顆改造子彈，無法擊發，不具殺傷力，餘均可擊發，認具殺傷力，有該局104年11月30日刑鑑字第0000000000號函可據（見原審訴卷第34頁）。復有扣案之上開改造手槍1支、制式子彈5顆及非制式子彈14顆可佐，足認被告確實寄藏上開具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈5顆及金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭改造子彈14顆無訛。則被告之自白經前開證據補強應與事實相符，足以採信。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院年74年台上字第3400號判例要旨參照），又按具有殺傷力之改造手槍、土造子彈及撞針，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、同條第2項列管之違禁物，是以，被告受「阿九」所託，代為寄藏上揭違禁物，即應按律處罰。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；被告持有上揭違禁物之低度行為，分別為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪；公訴意旨就被告前述寄藏改造手槍、子彈部分，認分別犯同條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪，依上說明，容有未洽，惟因兩者適用之法條條項均屬相同，故均無庸變更其起訴法條（最高法院104年度台上字第2960號判決要旨參照），且法院審理時當庭諭知被告涉犯上揭寄藏槍、彈罪名予其防禦之機會，無礙其權利之行使。
（二）被告以1個寄藏行為，同時觸犯上揭寄藏改造手槍1把、寄藏子彈19顆二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏改造手槍罪處斷。
（三）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定，但如其犯罪行為僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，僅需供述全部來源或去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即應認已符合前述減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用，否則情節較重者（兼有來源及去向）合於減免規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源）反而不合於減免規定，其間輕重不免失衡（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議、103年度台上字第294號判決意旨參照），茲查，被告到案後，於警詢中即自白犯行陳稱：扣案之改造手槍、子彈，均係「阿九」寄放等語，並指認出「阿九」（即王啟峰）之犯罪嫌疑人照片及其駕駛車輛停放照片（見偵查卷第23頁），惟經新北市政府警察局淡水分局實施監察、布線查訪、跟監埋伏結果，仍未查獲「阿九」（即王啟峰）涉槍砲案之積極事證及其犯罪事實等情，有新北市政府警察局淡水分局104年10月21日新北警淡刑字第0000000000號函、105年1月12日新北警淡刑字第0000000000號函、105年5月9日新北警淡刑字第0000000000號函附卷 足佐 （見原審審訴卷第21頁至第22頁、第43頁及本院卷第76頁），此部分僅有被告單一指證，無從認該當「因而查獲」及「因而防止重大危害治安事件發生」，自無適用該條規定減免之餘地。
參、撤銷原判決之說明
一、原審認被告罪證明確而論罪科刑固非無見，然被告明知該具殺傷力之槍彈乃「阿九」尋仇之用仍予寄藏，雖辯稱收受當時不知，然以其見警巡邏旋棄袋逃離之行止，斷無不知所寄藏者為具直接危害社會治安之槍彈，此舉非因被告之智識程度及年齡所能緩解，且對一般人民之侵害甚深，更非未直接持槍行兇所能豁免，否則本條例之立法本旨勢屬蕩然，原審依刑法第59條酌減並給予緩刑，容有未洽。加以被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有違誤。檢察官上訴以原審諭知酌減及緩刑不當，尚非無據。原判決既有前開適用法律不當，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告明知槍枝、子彈乃充為尋釁之用仍收受寄藏，對社會安寧之危害非微，然念其犯後終坦承之態度，兼衡被告無前科紀錄之素行、國中畢業之、未婚、業工平均月收入約新臺幣3至4萬元之智識誠度及家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如
主文第二項所示之刑，併科罰金6萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收之諭知：
（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。
（二）按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。經查，扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），核屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力，業經鑑定試射口徑9mm制式子彈5顆、金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈14顆，因經試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違禁物，故均不另為沒收之諭知。另不具殺傷力子彈1顆，因非違禁物，亦因試射而解體，且非供被告犯案之用，當毋庸為沒收之諭知。而扣案之側背包1個，雖裝有本件被告寄藏上開槍彈，惟側背包本身僅為裝放、攜帶物品使用，並非違禁物，且據被告前揭供述該側背包係「阿九」所交付保管，既非被告所有，應與本案犯罪事實無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務中華民國105年7月20日
刑事第二十二庭審判長法官郭豫珍
法官李麗珠法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國105年7月20日附錄：本案本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。