裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第233號民事判決
裁判日期：民國98年09月16日
裁判案由：交還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上易字第127號
98年度上易字第233號上訴人乙○○訴訟代理人 李幸恩 律師被上訴人甲○○
址屏東縣屏東市○○○路○○○○號上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國98年4月13日臺灣屏東地方法院97年度再字第5號第一審判決提起上訴，本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
台灣屏東地方法院九十六年度訴字第四０五號判決廢棄，發回台灣屏東地方法院。
事實及理由
一、就台灣屏東地法院97年度再字第5號部分：㈠被上訴人未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，准依上訴人之聲請為一造辯論判決。
㈡本件應予審究者為：上訴人據為不服之台灣屏東地方法院96年度第405號判決，是否為確定判決？本院判斷如下：
⒈上訴人籍設屏東縣枋山鄉加祿村，固有戶籍謄本可稽（96訴
405號卷19頁），惟戶籍地與住所地並非同一概念。查上訴人自95年7月15日承租高雄縣○○鎮○○○路○○號14樓之2右邊套房，迄97年11月間，仍與其配偶 曹祥書 居住該處，並在高雄縣岡山鎮新安心托兒所工作，有租賃契約書、薪資袋及高雄縣政府警察局岡山分局97年11月18日高縣岡警戶字第0970035406號函附卷（97再5號卷12至15頁、78至79頁、56頁），又據屏東縣警察局枋寮分局加祿派出所員警於97年11月13日前往屏東縣枋山鄉加祿村南和54號上訴人戶籍地查訪，稱該址房屋無人居住，亦有該局97年11月19日枋警偵字第0970015360號函及所附查訪報告在卷（97再5號卷51至52頁），足徵上訴人於95年7月以後，即以上載之岡山鎮住居處充當生活上久住之住所，而未以戶籍地為住所。本件被上訴人起訴請求上訴人返還無權占有土地，原法院於96年9月3日勘驗現場通知、96年9月20日、96年12月13日言詞辯論期日通知及判決正本，均寄存送達於上訴人戶籍地所在之加祿派出所（96訴405號卷14至15頁、30頁、42頁），據中華郵政股份有限公司屏東郵局函稱96年度訴字第405號判決正本，其投遞人員於97年1月3、4日按封面所書地址投送2次，均未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂於
97年1月7日將該文件以寄存加祿派出所為送達，故上訴人主張其雖設籍屏東縣枋山鄉加祿村南和54號，但自95年7月
15日起即居住高雄縣○○鎮○○○路○○號14樓之2，核屬可採。至於上訴人於95年11月8日委任李幸恩律師代理參與屏東縣枋山鄉調解委員會調解土地租賃時，所提出之委任書所載地址固為戶籍地（97再5號卷41頁），但該事件係屏東縣枋山鄉調解委員會之調解，而非起訴後所為，委任書記載其戶籍地址，不論係律師依上訴人身分証件之記載而為，或為符合鄉鎮市調解條例第13條管轄規定而為，均不能認被上訴人於96年8月間對上訴人起訴請求時，被上訴人仍係以該枋山鄉加祿村戶籍地為設定其住所之地，故尚不得憑95年11月8日之委任狀，即認上訴人設籍並居住於戶籍地。
⒉按「民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不
能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力」（最高法院90年度台抗字第33號裁判參照）。上訴人在原審法院96年12月27日96年度訴字第405號民事判決97年1月8日以寄存送達加祿派出所時，住所係在高雄縣○○鎮○○○路○○號14樓之2，依上開說明，該判決之送達自不生寄存送達規定經10日發生效力之法效。又上訴人於97年8月3日至加祿派出所領取判決書，有屏東縣警察局枋寮分局
97年11月19日枋警偵字第0970015360號函及所附司法文書寄存登記簿在卷（97再5號卷51、53頁），則自應從上訴人實際領取該文書時，自翌日起算上訴之不變期間，故上訴人提起上訴期間自97年8月4日起算，上訴人居住高雄縣，應扣除在途期間8日（台灣高雄地方法院管轄區域之在途期間
4日，加計台灣屏東地方法院管轄區域之在途期間4日），其上訴之末日為97年8月31日，該日又適逢星期日，依民法第122條規定，上訴期間末日自應以97年9月1日代之。則上訴人於97年9月1日向法院提出民事書狀，表示不服該院
96年度訴字第405號判決，自未逾上訴之期間。矧再審之訴係對於確定終局判決聲明不服之方法，而提起上訴，為對於未確定之終局判決聲明不服之方法，兩者雖均係對終局判決為之，惟前者針對確定判決，後者則以未確定之判決為對象。又判決是否確定，乃法院應依職權審查之事項，若未確定，不因當事人主觀以為確定而受影響。受不利判決之當事人，對未確定之判決表示不服，請求廢棄原判決，係屬上訴範疇，不因其誤以為確定或以再審之訴名義為之，而有所不同。上訴人於法定上訴期間內，既對原法院96年度訴字第40
5號判決表示不服，請求廢棄，雖以再審之訴名義為之，惟揆諸上揭說明，應認實質係對該判決提起上訴。乃原審未予盡查，以再審之訴程序審理，駁回其再審之訴，自有違誤，應由本院予以之廢棄。至於上訴人於本院陳述謂：其於原審提再審之訴，上訴本院後，因發現96年度訴字第405號判決非確定判決，而為訴之變更乙節。如前所述，96年度訴字第
405號判決於上訴人提起上訴時，既未確定，則上訴人於本院主張該判決未確定，而本此為廢棄原判決，乃屬更正其陳述而已，非屬訴之變更，併此敘明。
二、就台灣屏東地法院96年度訴字第405號部分：按民事訴訟法第451條第1項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」、第453條規定：「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之」。如前所述，屏東地院96年度訴字第405號終局判決係尚未確定之判決，而上訴人既對96年度訴字第
405號判決提起上訴，則本院自應對該判決進行審查。該96年度訴字第405號事件所為言詞辯論期日通知，既未合法送達上訴人，致上訴人未能應訊，有害其利益，訴訟程序自有重大瑕疵，即妨礙上訴人之審級利益。上訴人亦求為發回原法院，撜諸上開規定及說明，應予准許。爰由本院將該判決廢棄，發回原法院處理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條第1項、第453條、第463條，判決如主文。
中華民國98年9月16日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年9月16日
書記官盧雅婷