裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴緝字第8號刑事判決
裁判日期：民國107年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴緝字第8號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林建銘指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第3769號），本院判決如下：
主文林建銘犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之殘留第二級毒品甲基安非他命成分之吸食器壹組（含吸管壹支），沒收銷燬之。
事實
一、林建銘基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國於104年7月28日下午9時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號6樓住處，以將海洛因、甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（公訴意旨認被告係另於104年7月31日15時20分為警採尿往前回溯72小時內之某時許〈不含公權力拘束期間〉，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次等情，應予更正，詳後述）。嗣於104年7月31日下午2時30分許，其騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市○○區○○街與高松路口某處，因行車不穩，為警盤查，林建銘即在有偵查犯罪職權之高雄市政府警察局小港分局警員尚未發覺其有上開施用毒品之犯罪前，當場向警員自首上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並自其隨身手提包內提出供其為本次施用毒品所用之殘留第二級毒品甲基安非他命成分吸食器1組（含吸管1支）予警員扣案，且願接受裁判。警員復徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因、甲基安非他命代謝後之嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，被告及其辯護人、檢察官均於107年4月24日審理時明示同意作為證據使用（參見本院107年度訴緝字第8號卷〈下稱院三卷〉第16頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之事實，於本院準備程序及審判程序中坦承不諱（參見院三卷第20頁背面）；而被告為警查獲而採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現海洛因及甲基安非他命代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司106年5月8日編號KH/2015/00000000號尿液檢驗報告（檢體編號：J000000號）、高雄市政府警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表及濫用藥物尿液檢體監管記錄表（尿液代碼：J000000號）各
1份附卷可稽（參見高雄市政府警察局小港分局警卷第第22至23頁）；且扣案之吸食器1組（含吸管1支），經高雄市政府警察局小港分局警員以聯華生技股份有限公司之毒品檢驗試劑初步檢驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛，有該分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品出步檢驗報告表1份在卷可證（參見前揭警卷第21頁）；復有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物及現場照片8張、扣押物品清單(104院總管字第2366號)1份在卷可按（參見前揭警卷第10至18頁；本院104年度審訴字第1723號卷第第13頁）。足徵被告之自白與事實相符，堪予採信，其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定。
三、又被告前經本院以100年度毒聲字第838號裁定觀察、勒戒，於101年4月30日因無繼續施用傾向而出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署以101年度偵緝字第517號為不起訴處分確定；惟被告於該次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再為本件施用毒品犯行一節，有全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、被告全國前案紀錄表各1份在卷可參（參見前揭偵卷第44頁背面、第16頁；院三卷第23至25頁），則其再犯本案，已不符該條例第20條規範之「初犯」或「5年後再犯」之情形，是其應依該條例第10條第1項、第
2項處罰。公訴人提起公訴，於法並無不合，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。
㈢被告一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯
，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。公訴意旨雖認本件被告所犯之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之2罪，應予分論併罰云云，惟查，非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用，海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命的方式之一，有行政院衛生署管制藥品管理局95年5月21日管檢字第0960005063號函1份在卷可參（參見本院卷第15頁），足見被告供稱其係以前揭方式同時施用上開2毒品，顯非無稽；且查卷內亦無證據足以證明被告係分別施用第一、二級毒品，是依罪疑唯輕之原則，應認被告此部分係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，從而，起訴意旨上開所指，尚有未洽，此部分之事實自應更正如犯罪事實欄所示，併予敘明。
㈣被告前因持有毒品案件，經本院以102年度簡字第3275號判
決處有期徒刑2月確定，並於103年4月9日執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈤另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，有最高法院75年臺上字第1634號判例、90年台上字第5435號判決可資參照。查本案警員係因被告行車不穩而對其為盤查，嗣被告於盤查過程中，自行供出其上揭施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪，而於驗尿前自首本案施用第二級毒品犯行，並主動交付供其為本次施用毒品所用之上開吸食器1組（含吸管1支）予警員等情，有本院107年4月23日電話記錄查詢表及被告警詢筆錄各1份可佐（參見院三卷第13頁；前揭警卷第7頁），則被告就此部分之施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，自首而接受裁判，合於刑法第62條前段自首之規定。又揆諸前揭判例及判決意旨，縱被告於驗尿前並未坦承此部分之施用第一級毒品海洛因之犯行，然因被告此部分所犯之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行具有想像競合之裁判上一罪關係，是被告此部份之犯行均生全部自首之效力，爰減輕其刑，並與前開加重部分依法先加後減之。
㈥爰審酌被告前經觀察、勒戒後，猶未能體悟毒品危害其身之
鉅及力求斷絕毒癮，而為本案同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行各1次，顯見其戒毒意志不堅、自制力薄弱；惟念其於本院審判中坦承犯行，尚知悔悟，為本案前僅有違反動產擔保交易、持有毒品等犯罪紀錄，而本案係其於觀察勒戒後第一次犯施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，另其於本院審理中復自陳：學歷為高職肄業，入監前從事修車，每月收入約3萬元等語（參見院三卷第21頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於105
年7月1日施行，惟依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。又為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，本於修正後刑法第11條所規範之特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定自應優先於修正後刑法沒收章節之適用。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，修正前則係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯人』與否，均沒收銷燬之」，僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。
㈡扣案之吸食器1組（含吸管1支）係供被告為本次施用毒品
所用之工具，此據被告自陳在卷（參見前揭警卷第7頁），並經鑑驗殘留第二級毒品甲基安非他命成份，已如前述，因上開殘留之第二級毒品甲基安非他命成分與該物難以分析剝離，是該物自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國107年5月18日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官吳書嫺法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月18日
書記官張傑琦附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防治條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。