裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第888號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第888號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第40號中華民國96年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6913號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，於89年12月5日因無施用毒品傾向而出所，經臺灣高雄地方法院檢察署於同年月27日以89年度毒偵字第1021號為不起訴處分確定。復於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第8728號裁定送觀察、勒戒， 嗣認 有繼續施用毒品傾向，復經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第9759號裁定送強制戒治，於91年1月
7日強制戒治完畢。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月11日上午某時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○號住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於95年8月11日12時22分許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號前，因形跡可疑，經警攔檢盤查時，將第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.102公克）丟擲在地上，而當場為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，而被告於上開時地，經警採集之尿液送驗結果，呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年8月22日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（偵卷第29頁），復有扣案疑似海洛因之白色粉末1包扣案可佐，該白色粉末經送上開醫院鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，亦有該院95年10月14日高市凱醫驗字第2561號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可憑（原審卷第29頁），足見被告之上開自白，與事實相符，堪足採信，是被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定。再者，被告曾於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，於89年12月5日因無施用毒品傾向而出所，經臺灣高雄地方法院檢察署於同年月27日以89年度毒偵字第1021號為不起訴處分確定。復於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第8728號裁定送觀察、勒戒，嗣認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第9759號裁定送強制戒治，於91年1月7日強制戒治執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第18條第1項前段，刑法第11條規定，並審酌被告有竊盜、毒品等前科，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，及其施用海洛因僅係戕害自身，尚未害及他人，然前已有施用毒品前科，又再犯本案，敗壞社會風氣，惟犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9月。並敘明扣案之白色粉末1包經送驗結果，含有第一級毒品海洛因成分（驗前重0.134公克，驗後淨重0.102公克），是該扣案粉末自屬毒品；又包裝該海洛因粉末之夾鏈袋，殘留有上述毒品且無法析離，應與毒品同視，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；而鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨所指後述退回併辦部分與上開起訴論罪部分，係屬集合犯一罪關係，指摘原判決未及併辦有所不當等語，為無理由（如後所述），應予駁回。
四、檢察官上訴及臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2348號併案意旨略以：被告於96年11月29日19時許回溯26小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，被告此部分之犯行，因與起訴之有罪事實間具有集合犯之包括一罪關係，應論以一罪，為起訴效力所及，原審未併予審酌，尚有未洽等語。惟被告各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉，某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題，現行毒品危害防制條例第10條第1項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。準此，被告多次施用第一級毒品海洛因之犯罪行為並非集合犯之包括一罪關係，且併案意旨所指被告犯行與被告被訴部分施用毒品犯行，相距多日，顯可分為獨立數行為，而非接續犯甚明，準此，上訴意旨及併案意旨所指被告犯行，均非本件起訴效力所及，應退由檢察官依法處理，併此敘明。
五、被告所犯施用第二級毒品部分，業經原審判刑確定，故不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月30日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。