裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國100年04月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第295號上訴人即被告 周添權 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1241號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第7034號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周添權未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣壹個）壹支沒收之。
犯罪事實
一、周添權前於民國（下同）81年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院以81年度訴字第1162號判決分別判處有期徒刑6月與3年3月，應執行有期徒刑3年6月確定；另於83年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第2191號判決分別判處有期徒刑6月、3年2月、6月及6月，應執行有期徒刑4年2月確定，上開案件經接續執行，再經假釋、撤銷假釋而執行殘刑4年8月4日；又於87年間，因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上訴字第658號判決分別判處有期徒刑1年6月、3年，應執行有期徒刑4年確定，再與前開撤銷假釋部分之殘刑接續執行後，於96年1月29日縮刑期滿（本件已構成累犯）。詎周添權明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於98年7、8月間，因在電動玩具場所認識真實姓名年籍均不詳綽號「 阿賢 」之成年男子積欠其新臺幣2萬元，而在彰化縣○○鄉○○道附近某不詳處所之堤防由阿賢將該可發射子彈具有殺傷力由仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）試射後，同意該槍作為抵償，而未經許可持有之。嗣於99年7月26日凌晨（起訴書誤載為下午）3時30分許，警方依檢舉人檢舉 楊經全 在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷33之2號2樓持有槍枝，而懷疑與楊經全同租該址刻正通緝之周添權亦涉持有槍枝犯行，而持搜索票前往上址楊經全、周添權居處，周添權在該居處外遭警逮捕後，於警方僅單純懷疑，尚未進行搜索、查知其持有槍枝前，即主動向警坦承自己持槍犯行，並帶警方前往取槍，而為警扣得其持有之上揭改造手槍1把（含彈匣1個）。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明
一、被告警詢筆錄係出於任意性，應具證據能力之說明
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再按實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。又按「稱夜間者，為日出前，日沒後。」刑事訴訟法第100條之3第3項亦有明文。次按訊問、詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第100條之2固定有明文，然職司訊問、詢問之公務人員，於訊問、詢問之際，告知法律規定，曉以法律上利害關係，適與刑事訴訟法第187條關於證人具結、作證前，應告知其據實陳述義務與違反義務之處罰規定精神，同其旨趣，均在促使受訊（詢）問人知所行止，以防免其虛偽陳述，誤導偵查、審判機關，致使國家刑罰權陷於誤用或濫用之危險，要與影響自由陳述意志之不正方法，迥不相牟（最高法院95年度臺上字第5741號判決要旨參照）。
（二）被告雖指稱：被告製作警詢筆錄係於夜間凌晨3時30分，係屬違法云云（上訴卷第11頁），惟查，被告警詢筆錄之內容記載正確，且係出於自由意志而為陳述等情，亦據被告於本院陳明在卷（上訴卷第58頁），足認被告警詢供述，確係出於被告之自由意志；再查，被告雖係凌晨3時30分許受搜索，然搜索時係製作搜索扣押筆錄，其後並非於夜間製作警詢筆錄，而係於搜索當日之14時14分至15時2分止製作警詢筆錄，有警詢筆錄在卷可佐（警卷第1頁），其並非於夜間製作警詢筆錄，是此部分難認被告警詢筆錄有何違反夜間不得訊問之規定可言。經上所述，本件被告警詢筆錄既非於夜間製作，復出於被告自由意志，且內容記載正確，並經本院審理時踐行調查程序，自具證據能力。
二、本案未經爭執之供述證據均具證據能力之說明
（一）另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。
（二）經查，本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程式及審判期日中均未對被告警詢筆錄以外之其餘證據之證據能力表示爭執（上訴卷第59頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認此部分即本案未經爭執之供述證據，對被告均有證據能力。
三、本件內政部警政署刑事警察局鑑定書具證據能力之說明
（一）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860、6842號判決可資參照）。
（二）本案卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書，為檢察官概括囑託機關鑑定，鑑定機關內政部警政署刑事警察局並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力，至證明力乃別一問題。
四、本案非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
（二）本件非供述證據例如扣案槍枝，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明；再查，上開扣案槍枝係合法搜索扣押之物，且經被告周添權任意提出該扣案物而起出槍枝等情，亦據被告周添權於本院主張扣案槍枝係其帶警取出等語在卷（上訴卷第59頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄在卷可佐（上訴卷第123、132、133頁），該搜索票雖記載受搜索人為楊經全，惟地址係彰化縣彰化市○○路○段○○○巷33之2號，從而，該扣案槍枝確係於搜索地點經合法搜索扣押之物，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。被告雖指稱：本件搜索係夜間為之，係屬違法云云（上訴卷第11、13頁），按「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。」刑事訴訟法第146條第1項定有明文，被告既於本院一再陳稱：伊在外面被查獲時，伊告訴警察伊有槍，是伊帶警察去取槍等語（上訴卷第59頁），顯亦同意警方夜間搜索，是本件搜索於夜間為之，與法尚無不合，被告猶認本件於夜間進行搜索係屬違法云云，尚非可採。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告周添權對於上揭持有改造槍枝犯行於偵訊、原審、本院均坦承不諱（偵卷第69、70、74頁、原審卷第34頁），核與證人楊經全於警詢、偵訊指證該扣案槍枝係周添權所有等語（警卷第5頁、偵卷第70頁）相符，復有彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲地點勘驗照片可佐，且本件扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該槍枝係改造手槍，由FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局99年9月15日刑鑑字第0990122864號鑑定書（偵卷第77頁）在卷可參，且有扣案改造手槍1支（含彈匣1個）足資佐證，足認被告自白與事實相符，且被告既未獲許可，竟無正當理由持有該扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其具持有該改造手槍之犯意亦明。本件事證已臻明確，被告上揭犯行堪予認定。
參、論罪科刑：
一、核被告周添權所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。查被告前於81年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院以81年度訴字第1162號判決分別判處有期徒刑6月與3年3月，應執行有期徒刑3年6月確定；另於83年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第2191號判決分別判處有期徒刑6月、3年2月、6月及6月，應執行有期徒刑4年2月確定，上開案件經接續執行，再經假釋、撤銷假釋而執行殘刑4年8月4日；又於87年間，因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上訴字第658號判決分別判處有期徒刑1年6月、3年，應執行有期徒刑4年確定，再與前開撤銷假釋部分之殘刑接續執行後，於96年1月29日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再按「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」，最高法院72年台上字第641號判例可資參照，查本件查獲被告周添權持有槍枝之經過，係警方接獲檢舉人Ａ１檢舉楊經全在搜索地點持有槍枝，復認楊經全係被告周添權之小弟，再參以被告周添權之前科資料，而懷疑與楊經全一同居住於該處之被告周添權亦涉持有槍枝犯行；又搜索當時在戶外查到被告周添權，其即主動向警方表示有該槍枝；再倘被告未供出自己持有槍枝之藏放地點，警方不確定可以搜索到槍枝等情，亦據證人即二林分駐所所長兼警務員 蔡宗明 於本院證述在卷（本院卷第16
7、164頁），並有警務員蔡宗明出具之職務報告在卷可佐（上訴卷第81頁），是於被告周添權坦承自己持有槍枝前，警方已有合理懷疑楊經全持有槍枝，但尚無確切根據，僅依「楊經全係被告周添權之小弟」而單純主觀懷疑同住該處之被告周添權亦涉及持有槍枝，從而，被告於警方前來搜索時，主動指出自己持有槍枝及槍枝藏放地點，顯係於警方發覺自己持有槍枝犯行之前，即向警供出犯案經過，自與刑法第62條前段自首之規定相符，爰依法減輕其刑。被告同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。
二、原審對被告論罪科刑，固非無罪，惟原審漏未調查及適用被告符刑法第62條自首之規定，尚有未合。被告上訴理由指稱：被告係於警察人員尚未知悉伊犯行時，自動交付非制式手槍，符自首規定等語（上訴卷第11頁），核有理由，已如前述，是原審判決既有此瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行不良，本件再犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，又其持有之改造手槍係仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，可發射子彈具有殺傷力，又其持有數量為1支，該槍枝之持有，對於社會治安之危害非輕，惟未供作其他犯罪之用，亦無造成其他實質損害，及其持有槍枝之時間，暨其於犯罪後已知悔悟，並坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支，具有殺傷力，有前揭槍枝鑑定書可參，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依法刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國100年4月12日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國100年4月12日