裁判字號：臺灣高雄地方法院97年審聲字第4358號刑事裁定
裁判日期：民國97年12月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定97年度審聲字第4358號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（97年度執聲字第4027號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等3罪，先後判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第47
7條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50
0條、第53條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑，最高法院96年度台非字第75號判決意旨參照。
三、本件聲請人固向本院聲請就受刑人所犯如附表所示之3罪定應執行刑，惟查：檢察官固曾因不服本院第一審之97年度訴字第451號判決而提起上訴，該案亦業經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第783號判決駁回上訴。惟該案件檢察官原係以受刑人先後於民國96年10月3日、同年10月9日、同年10月29日分別施用第一級毒品海洛因各一次向本院提起公訴，其中於96年10月3日、10月29日（即附表編號1、2）之部分固經本院以上開一審判決分別判處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月，惟其中於10月9日部分之犯行，業經於前開判決以不能證明被告犯罪為由判決無罪，而前述檢察官對該判決之上訴，亦僅係針對其中無罪部分所為，是該案中經臺灣高等法院高雄分院判決駁回上訴而確定者，僅原一審判決之無罪部分等情，有本院及臺灣高等法院高雄分院前述判決在卷可查。至於未經上訴之有罪部分，自應依一般原則，於當事人上訴期間經過後即告確定。又查，本院97年度訴字第451號判決係於97年4月9日送達於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，而於97年4月7日送達於受刑人，有送達證書2份在卷可參，加計在途期間後，應認該判決關於有罪部分，亦即附表編號1、2部分，業於97年4月23日即告確定。而附表編號3所示案件之犯罪時間在民國97年6月9日，有該判決書一份附卷可佐，是該罪之犯罪時間顯在附表編號1、2所示案件確定時間之後，而不符合併合處罰規定。準此，聲請人就所示之各罪聲請定應執行刑，即非適法，應予駁回。
三、爰依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國97年12月26日
刑事第十四庭法官黃沛文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國97年12月29日
書記官林國龍