裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國101年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第737號上訴人即被告 呂理艇 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告 陳慧萍 選任辯護人 宋英華 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第645號，中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5824號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂理艇曾於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定；94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月（另有併科罰金刑），並經最高法院駁回上訴確定；95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院各判處有期徒刑9月（另有併科罰金刑）、9月確定。上開3月、9月、9月有期徒刑，嗣經臺灣桃園地方法院96年度聲減字第4578號裁定，各減為有期徒刑1月15日、4月15日、4月15日，並就有期徒刑1月15日部分，與不得減刑之上述3年2月有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑2年10月又15日（此為錯誤，惟已確定，且有利於呂理艇），就有期徒刑4月15日、4月15日部分，定其應執行刑為有期徒刑7月確定，該等有期徒刑經付執行及接續執行，97年6月13日縮刑假釋並付保護管束，98年4月27日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。
二、呂理艇猶不知悔改，與陳慧萍（綽號：寶貝）為男女朋友關係，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品（下簡稱：海洛因），不得持有、販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，於99年9月5日15時37分許，由陳慧萍以其友人 曾憲波 所有供其使用內附門號0000000000號SIM卡之ANYCALL牌行動電話手機1支與 潘韋傑 持用之門號0000000000號聯絡，陳慧萍表示將至潘韋傑龍潭住處附近，詢問潘韋傑是否需要海洛因，潘韋傑於同日16時12分許回撥陳慧萍使用之門號0000000000號，向陳慧萍表示要「1張」（意指要向陳慧萍購買新臺幣＜下同＞1千元之海洛因），雙方經由同日16時許至19時許之多次通話及簡訊約定交易海洛因之時間、地點後，陳慧萍推由呂理艇於翌（6）日凌晨2時許，駕駛車號不詳之小客車至潘韋傑位於桃園縣○○鄉○○路○○○號租屋處樓下，呂理艇於確認潘韋傑確係與陳慧萍通聯之買主後，即交付索價1千元之之海洛因1包（重量不詳）予潘韋傑，惟因潘韋傑當時身上僅有現金8百元，遂與呂理艇達成協議，潘韋傑先交付8百元予呂理艇，餘款2百元，則由潘韋傑提供其所有之車號000-000號輕型機車行車執照及該車保險卡各1張予呂理艇以為擔保，雙方因而完成海洛因及價金、擔保品之交付、收受。嗣經警於99年9月19日21時20分許，在桃園縣中壢市○○街○○○號前查獲少年林○安，並扣得海洛因1包，警員復依林○安之指述，於翌（20）日15時35分許，在桃園縣中壢市○○街○○○號5樓查獲呂理艇、陳慧萍（二人此部分所涉違反毒品危害防制條例部分，另由原法院100年度訴字第370號案件審理中），並扣得上開ANYCALL牌黑色行動電話手機1支（含SIM卡：0000000000）、潘韋傑所有之上揭車號000-000號輕型機車行車執照、保險卡各1張，及與其二人本案犯罪無關聯性之安非他命吸食器1組、安非他命玻璃球吸食器1個、白色粉末5包、電子磅秤1台、安非他命殘渣袋1包（毛重0.2公克）、呂理艇所有之ELIYA牌紅色行動電話手機1支（含SIM卡：0000000000）、NOKIA牌黑色行動電話手機1支（無SIM卡）、ANYCALL牌紅色行動電話手機1支（無SIM卡）等物，經警員通知潘韋傑到案說明後，始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、相關證據證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：對證人潘韋傑於檢察官偵查庭訊時就本案相關情節以證人身分具結所為之證述（見100年度偵字第5824號卷＜下簡稱：偵查卷＞第76至78頁），檢察官、上訴人即被告呂理艇、陳慧萍及其等辯護人於原審及本院皆未曾主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，則該證人於檢察官偵查庭訊時之證述，依刑事訴訟法上揭規定，應有證據能力。又於原審審判程序，有給予被告呂理艇、陳慧萍（含其等辯護人）詰問證人潘韋傑之機會（見原審卷第81頁以下），自已完足為經合法調查之證據，無不當剝奪被告二人詰問權行使之問題，是該證人於檢察官偵訊時所為證述之證據能力，不受影響。
㈡、對於本判決所引用之被告以外之人於審判外所為之其他陳述及物證，檢察官、被告二人、辯護人於本院均未爭執其證據能力，且經本院於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，被告二人及其等辯護人於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第56頁正面、81頁正面以下），本院審酌該等證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，且為證明相關事實所必要，認為適當，其中供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力，物證因與本案有關聯性，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、前揭犯罪事實，業據被告呂理艇、陳慧萍於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人潘韋傑於檢察官偵訊及於原審先後結證稱：其於99年9月5日下午與陳慧萍互為通聯後表示要購買「1張」即1千元海洛因，迄翌日凌晨2時許，由呂理艇駕駛小客車至其龍潭租屋處，呂理艇並於詢問其是否認識「寶貝」，確認其身分後，交付海洛因1包，因其身上現金僅有800元，乃將其所有之輕型機車行照及保險卡一併交予呂理艇作為擔保等語明確（見偵查卷第77至78頁，原審卷第79至84頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（載明扣得被告陳慧萍使用之ANYCALL牌黑色行動電話手機1支＜含門號0000000000號SIM卡＞）、潘韋傑之車號000-000號輕型機車行照及保險卡影本、警察偵辦本案所拍攝之潘韋傑租屋處之照片2張、潘韋傑所有之門號0000000000號之通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第27至31、42、48、51至54頁）。均足證證人潘韋傑所述屬實。
㈡、按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度臺上字第6329號判決意旨參照）。查：被告陳慧萍與潘韋傑商議買賣海洛因之時間、地點、金額、數量，再由被告呂理艇出面為毒品實際交付及收取對價之行為，被告二人對於本次海洛因交易，顯有犯意聯絡，並均有參與犯罪構成要件行為之實行，均為共同正犯甚明。被告呂理艇所稱：我只是幫陳慧萍送過去云云，尚無解於刑責。
㈢、按販賣海洛因毒品係屬違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。復觀以近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣海洛因行為屬重罪，苟無利可圖，衡情一般持有海洛因之人當不會甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付海洛因於他人，是販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查：被告呂理艇、陳慧萍皆為成年人，應均深知販賣海洛因行為之刑責重大，若非為牟利，其二人豈可能甘冒被查緝之風險，花費通信費用及油費與潘韋傑進行海洛因交易之事，並於深夜由被告呂理艇駕車出面交付，是被告二人有從本案毒品交易中牟利之意圖，係屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，其二人對本案毒品交易，有營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告二人本案販賣海洛因犯行，均洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告呂理艇、陳慧萍所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告二人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告呂理艇、陳慧萍販賣時之持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡、被告呂理艇有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其販賣第一級毒品罪之罰金刑部分（死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第一級毒品罪之法定本刑，除得併科罰金外，為死刑或無期徒刑。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查：被告二人所為本案販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然依其二人本案賣出毒品數量尚屬少量，金額非高，其等犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，以販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，與被告二人本案販賣海洛因交易之價額僅1千元相較，不無過重之嫌，復考量其二人因一時失慮，挺而走險，致觸犯重典，於原審及本院皆坦認犯行，犯後態度尚可，其二人犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，認縱量處其二人販賣第一級毒品罪法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，並就被告呂理艇部分，先加（不含死刑、無期徒刑部分）後減之（含死刑、無期徒刑部分）。
㈣、被告呂理艇、陳慧萍於警詢、檢察官偵訊時，針對本案事實，皆始終明白否認犯行，被告呂理艇係於原審準備程序時起始自白犯罪，被告陳慧萍係於原審審判期日起始自白犯罪，皆有筆錄在卷可查（見偵查卷第8至9、20至22、83至87、95至96頁，原審卷第39頁背面至41頁、55頁背面至56頁、84至89頁）。而毒品危害防制條例第17條第2項明定，必須於偵查及審判中均自白，始符合該條項所定減輕其刑之要件，是其二人尚無從邀此一寬典規定之適用。另被告呂理艇及其辯護人於原審雖曾辯稱：呂理艇於100年3月28日偵訊時對於檢察官訊問之犯罪事實表示沒有意見，而有自白犯罪云云，惟經原審受命法官勘驗當日偵訊光碟，被告呂理艇當時之陳述實係表示其無檢察官所訊問有關販賣交付海洛因予潘韋傑，並向潘韋傑取得駕駛執照等物為質之事，即如偵查筆錄所載，有原審受命法官勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第102至103頁），被告呂理艇及其辯護人對勘驗內容亦表示沒有意見，並稱當時主張偵查中自白係誤植（見原審卷第117頁正面），顯見被告呂理艇於偵查中並未曾自白犯行，於此敘明。又被告二人本案犯罪事實之所以為警查獲，係因證人潘韋傑於警詢中供出上情，而被告呂理艇於警詢及偵查中皆否認犯行，此見前引筆錄自明，自無因被告呂理艇供出本案犯行毒品來源（指被告陳慧萍），因而查獲共犯或正犯之問題，被告呂理艇上訴狀以自己嗣自白犯罪為由，主張其有供出海洛因來源為陳慧萍，要求適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑寬典云云，尚不足取。再按刑法第60條規定：「『依法律加重或減輕者』，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」所稱：「依法律加重或減輕者」，係指法律上明定加重或減輕事由所設之加重或減輕之規定，並不及於同法第59條所定之法院本於裁量權所為酌量減輕其刑之規定，此見刑法第59條、60條、73條之用語自明。被告陳慧萍上訴理由要求於適用刑法第59條規定減輕其刑後，再適用同法第60條減輕其刑，亦屬誤會。
㈤、原審基於同一事證，認被告二人本案事證明確，被告呂理艇成立共同販賣第一級毒品罪，累犯，被告陳慧萍成立共同販賣第一級毒品，適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項規定，並斟酌被告二人本次犯行所販賣之海洛因數量非多，販賣毒品所得財物甚少，均因一時失慮，挺而走險，致觸犯重典，認依一般客觀情形，其二人本案犯行尚堪憫恕，有縱量處最低度法定刑，仍嫌過重之情形，適用刑法第59條規定，減輕其二人法定刑，且說明被告呂理艇部分，其刑有加重及減輕，除法定刑為死刑、無期徒刑以外之其餘法定刑部分，先加重後減輕；復審酌被告二人均明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣第一級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及被告二人犯後終能坦承犯行，態度尚可，並參以被告呂理艇於原審準備程序中即主動自白犯行，而被告陳慧萍係於原審審理時訊問證人潘韋傑完畢後始坦承犯行，以及被告二人素行之不同、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀，均量處被告二人有期徒刑15年2月；又說明被告二人本次共同販賣第一級毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其二人財產連帶抵償之（其判決理由此部分，將被告二人姓名誤植為「 董景賢 」與「 李淑芬 」，屬明顯之誤載，且不影響判決本旨，本院更正即可）；同時說明扣案之被告陳慧萍所使用之內附門號0000000000號SIM卡1枚之ANYCALL牌黑色行動電話手機1支，係其友人曾憲波借給被告二人使用，為被告呂理艇於原審供述在卷（見原審卷第86頁），並有遠傳資料查詢（0000000000門號申登資料）1紙在卷可按，是該行動電話手機及門號SIM卡均非被告二人所有，縱係供被告二人本案犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，另扣案之安非他命吸食器1組、安非他命玻璃球吸食器1個，係供被告二人自己所使用，安非他命殘渣袋（毛重0.2公克），是被告二人施用毒品所剩餘之物，白色粉末5包係葡萄糖，用以稀釋海洛因以供其二人自己施用之用，電子磅秤1台係供其二人施用毒品時秤重之用，門號0000000000號、ELIYA牌紅色行動電話手機1支（含門號SIM卡）及NOKIA黑色行動電話手機（無SIM卡）、ANYCALL牌紅色行動電話手機（無SIM卡）為被告呂理艇個人使用等情，均據被告二人於原審供述在卷（見原審卷第86頁），因該等扣案物品均與本案無涉，爰均不宣告沒收。經核原審判決認定之基本事實及適用法律之結論尚無違誤，相關誤寫，不涉及被告二人本案犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，復未影響被告本案罪名之同一性及刑罰結果，本院予以更正即可，尚不構成撤銷改判之理由。被告二人提起上訴，皆請求再減輕其刑。惟查：被告二人本案並無任何足以認為有供出海洛因來源因而查獲共犯或正犯之情事存在，即其二人本案並無法律減輕事由可資適用。因被告二人所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑明定為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經原審適用刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，酌減其二人之法定刑，依現行刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、同法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」、同法第73條規定：「酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定。」其二人本案刑度均應至少自有期徒刑15年量起，原審各量處有期徒刑15年2月，已屬從輕度量刑。至於被告陳慧萍辯護人辯護意旨所稱：實務上販賣第一級毒品者有被判處有期徒刑7、8年間者等語，或係因該案被告另有法律減輕事由，再加以適用刑法第59條規定，而得有遞減輕之機會，或係因該案行為人行為時間為95年6月30日以前，適用當時施行之刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」所致，均顯與本案情節不同，無從比擬。被告二人上訴，請求再減輕其刑，量處低於15年之刑，於法不合，其二人上訴皆核無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國101年5月25日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。