臺灣花蓮地方法院99年度訴字第261號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第261號刑事判決

裁判日期：民國100年01月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第261號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告楊沛祥選任辯護人陳正忠律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第206號），本院判決如下：
主文楊沛祥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元與共同正犯綽號「 阿真 」之姓名年籍不詳成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿真」之姓名年籍不詳成年女子之財產連帶抵償之。
被訴販賣第一級毒品海洛因部分無罪。
事實
一、楊沛祥曾有重利、毒品、違反兒童及少年性交易防制條例等犯罪前科，詎猶不知警惕，明知安非他命係第二級毒品，不得非法販賣，竟與綽號「阿真」之姓名年籍不詳成年女子（另由檢察官依法偵辦）基於意圖營利販賣毒品安非他命之犯意聯絡，先由楊沛祥於民國97年9月12日，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，經多次與 龔玉鳴 洽談，達成以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予龔玉鳴之交易合意後，旋於當（12）日晚上某時，推由綽號「阿真」成年女子將上開數量之第二級毒品安非他命攜至花蓮縣花蓮市○○○街某早餐店交付予龔玉鳴而銀貨兩訖。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人龔玉鳴於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告楊沛祥之辯護人表示不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，證人龔玉鳴於警詢時之陳述應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人龔玉鳴於檢察官訊問時所為之證述，業經依法具結在案，且觀證人龔玉鳴偵訊筆錄製作時之情況，亦無顯不可信之情況存在；又本院已於99年11月29日、99年12月3日及100年1月12日審理期日多次傳喚證人龔玉鳴到庭，給予被告及其辯護人充分行使反對詰問權之機會，依前開說明，證人龔玉鳴於偵訊時之證言，自有完足之證據能力。
三、再按司法警察機關依通訊保障及監察法執行監聽取得之錄音，如通訊一方為受監察人，且蒐集所得之通訊者對話本身係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，該內容非「審判外之陳述」，不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，法院可依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第4017號判決意旨參照）。查警方對被告所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，已依法取得本院核發之通訊監察書，有通訊監察書在卷可稽，自屬合法之通訊監察。而就卷附之通訊監察譯文，本院審酌該等證據係依據合法之通訊監察所作成，且與被告電話通聯之證人龔玉鳴，無論在警詢及偵訊中，經提示上開通訊監察譯文後，均未對上開通訊監察譯文記錄之正確性有所爭議；又被告雖於本院準備程序辯稱該電話通聯並非伊所為之對話云云（見本院99年8月13日準備程序筆錄第3頁），然經本院依職權將該電話通聯錄音送法務部調查局進行聲紋鑑定並將鑑定結果向被告提示後，被告旋於其後準備程序中坦承卷附之通訊監察譯文確為其與證人龔玉鳴之對話（見本院99年10月18日準備程序筆錄第2頁），其雖又於稍後改口辯稱卷附之通訊監察譯文非為其與證人龔玉鳴之對話（同上開準備程序筆錄第3頁），然被告嗣於本院審理程序復再度坦承卷附之通訊監察譯文確為其與證人龔玉鳴之對話（見本院99年12月3日審判筆錄第6頁），並明確針對提示之通訊監察譯文逐一表示意見，且迄本件言詞辯論終結前，未再就卷附之通訊監察譯文執詞爭執，本院爰認以之作為證據並無不適當之處。
四、卷內之法務部調查局聲紋鑑定報告書，係本院依據刑事訴訟法之規定，選任鑑定人就扣案監聽錄音帶之錄音內容與被告本人之聲音是否相同所為鑑定之結果，並經鑑定人與機關首長在鑑定報告書用印而具備鑑定書之程式要件。此係刑事訴訟法第159條第1項所指法律有規定得作為證據之情形，且被告及其選任辯護人亦於本院準備程序表示對該聲紋鑑定報告書之證據能力表示無意見（見本院99年10月18日準備程序筆錄第1頁），自應認有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予證人龔玉鳴之犯行，辯稱：伊只是介紹證人龔玉鳴向綽號「阿真」成年女子購買毒品安非他命，但並沒有販賣毒品安非他命予證人龔玉鳴云云。惟查：
(一)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於案發過程之細節方面，例如購買毒品之時地、次數或聯絡方式等交易細節，證人之證述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之證述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、92年度台上字第5566號判決、99年度台上字第5695號判決意旨參照）。又交互詰問制度設計之主要目的，在於辯明供述證據之真偽，以期發見實體之真實。證人通常係於體驗事實後之一段期間，方於警詢時或偵審中為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期能完全陳述呈現其所經歷之事實內容。觀諸現制交互詰問之實踐，多以問答式為主，在由當事人主導之一問一答過程中，已不免流於片斷，斯時對於證人之陳述如有不一，自應為補充性詰問或訊問，使證人再為釐清或說明，進而判斷其陳述可信與否，亦即非謂證人之陳述一有不符或矛盾，即得認為不可採信（最高法院97年度台上字第1508號判決意旨參照）。
(二)被告原就是否認識證人龔玉鳴乙節，說詞前後反覆不一，惟於本院審理時已不否認識證人龔玉鳴，並供稱伊先前曾與證人龔玉鳴一起施用過毒品安非他命（見本院99年12月3日審判筆錄第7頁）。另就本件警方依法取得之通訊監察錄音，被告初則否認曾使用過門號0000000000號之行動電話，其後甚且否認有使用任何手機（參見台灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3796號偵查卷第1頁、第2頁），繼而於本院準備程序中復爭執上開門號之通訊監察譯文並非其與證人龔玉鳴之對話云云（見本院99年10月18日準備程序筆錄）。然經本院囑託法務部調查局就本案通訊監察錄音與被告聲紋進行鑑定，該局以「聆聽比對法」及「聲紋圖譜特徵比對法」鑑定結果，認：「送鑑證物監聽錄音光碟二片，光碟中待鑑男子聲音與本局採樣之楊沛祥聲調之語音特徵相似率約77.8％，研判與楊沛祥聲音音質相同（語音特徵相似率高於70％以上者，即判定音質相同）。」等情，有法務部調查局99年11月2日調科參字第09900486460號聲紋鑑定報告書1件在卷可據，被告始又承認確曾以上開門號與證人龔玉鳴通話，並供稱對監聽譯文內容之真正無意見，業詳述如前，是證人龔玉鳴於97年9月12日購買毒品安非他命前，確有與被告為監聽譯文所示之多通電話通聯，堪可認定。
(三)
1、證人龔玉鳴於檢察官偵訊時證稱：97年9月12日當天晚上，伊有跟被告買安非他命，被告是請一個女孩子過來，那天是買安非他命，買了大概1萬元左右；伊與那個女孩子是在伊老婆位於德安一街的早餐店交易的；晚上休息的時候，伊請他們過來交貨，伊記得當時在 姜志宏 家跟綽號「 世民 」男子交易，伊還留在姜志宏家的時候，一個女孩子就打電話給伊，說她是S的朋友，S叫她拿東西給伊，伊就跟她約在早餐店；S是指楊沛祥等情（見98年度偵字第3796號卷第35頁）。
至其後證人龔玉鳴於本院審理時雖多次證稱伊並非向被告購買毒品安非他命，而係向綽號「阿真」之女子購買云云，然其於交互詰問過程中，檢察官主詰時，證人龔玉鳴證稱：「（在九十七年九月十二日當天你們有很多通通聯，是否被告在向你推銷他的毒品？）當天有一個台北的朋友拿毒品來給我，被告事先知道那些毒品的素質不太好，所以用電話先告訴我。」、「（被告有無要你向他買毒品的意思？）被告可能有想要向我推銷毒品的意思，但我覺得是一半一半，他並沒有講的很明確。」、「（證人九十七年九月十二日當天你說楊沛祥指派一個女子交付毒品給你，該女子外型如何？）矮矮的，身材比較豐滿，年紀比我小一點，約二十八、九歲，我當天交付給她一萬元。」（見本院99年11月29日審判筆錄第8頁至第9頁），繼而於被告選任辯護人反詰問時，證人龔玉鳴甚且答稱：「（你所謂的毒品是指什麼毒品？）海洛因沒有，我記得我跟被告拿的都是安非他命而沒有海洛因，有一次我朋友要買海洛因，我有帶他去找被告，但是他最後有沒有向被告買海洛因我不知道，我自己都是向被告買安非他命，沒有向被告買過海洛因。」（見本院99年1月29日審判筆錄第9頁），最後本院訊問時證人龔玉鳴亦結證稱：「（監聽譯文被告叫你殺價及討論品質等語，是否都是指安非他命？）是的。」、「（就監聽譯文內容所載，是否被告說『世民』的安非他命品質較差，他自己的安非他命品質比較好，是否如此？）是的。」、「（從監聽譯文內容是不是被告說他的安非他命品質比較好，而且他自己的價格可以比『世民』更低？【提示監聽譯文】）是。」、「（從監聽譯文的內容看來，他並沒有提到他有帶你去找其他人，是不是他跟你討論的這些內容是他自己要賣你安非他命？）應該是，但我不確定。」、「（你與楊沛祥聯絡完後，那女的是否就直接去與你交易？）對，那個女的帶安非他命四分之一兩給我，我交給她一萬元。」、「（你為何會認識那個女的？）我沒有說認識，我只說很面熟。」、「（那個女個與楊沛祥何關係？）她只說她是楊沛祥的朋友。」、「（監聽譯文九十七年九月十二日一點十九分、四點二十九分這段話中，是否楊沛祥告訴你說，如果你要向楊沛祥買安非他命，他會找一個你見過的女生的過去找你，而談妥的數量是四分之一兩？【提示監聽譯文】）是的。」、「（你在偵查中跟檢察官說楊沛祥有跟你推銷毒品安非他命，所以你跟楊沛祥與台北來的朋友各拿了四分之一的毒品安非他命，是否如此？【提示偵查筆錄】）是的。」、「（你兩邊各拿多少？）各拿一萬元，都是四分之一兩，我是各向台北來的那個朋友拿一萬元，四分之一兩，向那個女的也是買四分之一兩，也是一萬元。」、「（你在偵查中說向楊沛祥買毒品安非他命，是否實在？【提示偵查筆錄】）我在偵查中所講的楊沛祥就是那個女的，因為是楊沛祥派她來的，我認為她們是一起的。」、「（為何你認為她們是一起的？）因我之前看過那個女的，至於他們什麼關係我不知道。」（見本院99年11月29日審判筆錄第13頁至第16頁）；「（從監聽譯文看，你們當天的通話內容，楊沛祥顯然知道『世民』賭博賭輸，所以九十七年九月十二日才拿安非他命來賣你，是否正確？【提示監聽譯文】是的，他知道。」、「（就監聽譯文來看，被告要求你先向『世民』殺價，他再賣給你比『世民』低的價錢？【提示監聽譯文】是。」、「（就監聽譯文來看，被告先向你說『世民』的安非他命有兩種，一種粉狀，一種是粒狀的，他要求你跟『世民』先買一半，是否正確？【提示監聽譯文】是的。」（見本院99年12月3日審判筆錄第3頁至第4頁）、「（之前你在偵查中跟檢察官說你要向吳寶安及楊沛祥各買四分之一兩的一半，亦即八分之一兩，是否屬實？）是的，我向楊沛祥買的是一萬元，八分之一兩沒有錯。」、「（你與楊沛祥有無過節？）沒有。」（見本院100年1月12日審判筆錄第4頁）。
2、另依卷附被告所持用之行動電話門號0000000000號與證人龔玉鳴所持用之行動電話門號0000000000號於97年9月12日13時17分05秒通話之通訊監察譯文（A即被告，B即證人龔玉鳴）：
A：我跟你講，講一句，這句話我跟你講，都不要傳出去，包括小哥。
B：嗯
A： 世明 昨天輸二十幾萬
B：哈阿
A：世明昨天輸二十幾萬
B：輸喔
A：你不知道
B：輸什麼東西
A：五顆的
B：哈阿
A：五顆的
B：是喔，他會賭喔
A：輸錢他要抓誰來補
B：嘿阿，他一定先抓那個來
A：他如果開九十五，你就把他殺9，他9就殺85，不要的話就等我。
B：喔好，ok，我了。卷附被告與證人龔玉鳴於同日13時19分26秒之通訊監察譯文（A即被告，B即證人龔玉鳴）：
B：他等一下一定會去，他來的話一定會去哥那邊
A：嘿
B：那這樣子我要怎麼跟哥講
A：說你錢不夠阿
B：哈阿，對阿我知道，哥他們不知道阿
A：你就兩種東西看起來就是不一樣，一個是粉末，一個是
B：那一個比較好
A：我沒有比較小，真的啦
B：呦
A：我真的沒有比較小
B：沒有比較小
A：對
B：是嗎
A：超乎你的想像
B：沒有比較小，是沒有比較少就對了
A：反正你就說看到粉末跟一粒一粒的
B：嘿
A：兩種不一樣的，一粒一粒就是透明的，你就覺得我講的話，不要跟哥哥講
B：哈阿
A：不要跟哥哥講
B：不要跟哥哥
A：講漏嘴
B：他要處理的話
A：到時候處理的話，我就是請另外一個朋友，一個女生的朋友你見過
B：喔喔
A：你晚一個去，能殺就殺，對你來說那有壞處
B：如果說該殺就殺，殺不過就打給你
A：殺不過打給我，我再請人家下去
B：ok、ok卷附被告與證人龔玉鳴於同日13時22分28秒之通訊監察譯文（A即被告，B即證人龔玉鳴）：
A：最壞的打算，就是處理你夠用的一半
B：我了、我了
A：給他吃一次虧，以後你的價錢會很好講
B：嗯
A：你放心，我會．．．他要是不夠，什麼有的沒有
B：嗯
A：可是你要先跟我講他報的價錢是多少
B：好阿，我一定會照你講的，他開95，我就說9
A：不是95，就說85
B：85他怎麼可能接受
A：不可能接受，就中間9嘛
B：我的意思說，問題他拿就沒有那麼便宜
A：就不管那麼多，你就先跟我報價多少
B：ok
A：你跟我報多少，我再教你怎麼講，如果可以的話，你就先處理
B：如果他說好，我就先處理一半
A：一半就好，等我回去給你們
B：好
A：我如果答應你的，你到時候跟我報價，如果我答應你的話，不是比他漂亮，比他還．．．
B：你不要比他低，變成比較差
A：不會害你卷附被告與證人龔玉鳴於同日16時25分35秒之通訊監察譯文（A即被告，B即證人龔玉鳴）：
A：要不要漂亮的？
B：啊？
A：要不要正點貨？
B：要不要什麼？
A：正點的。
B：贈品的？
A：正點的啦。
B：正點的喔，可以拿來看阿。
A：價位不低喔。
B：可是那個誰，世民說晚一點會到。
A：你4/1阿。
B：好我先看，他開多少你知道嗎？
A：開多少？
B：9。
A：漂亮，我跟你講絕對是細的跟一塊一塊的。
B：那個是怎麼樣，你覺得怎麼樣。
A：那個可以出阿，可是我的這個比他漂亮。
B：真的拿出來看、拿出來。
A：比它漂亮。
B：我的好奇心，好奇心重。
A：價位高一點。
B：不要太誇張就好，不然我先不要那麼多。
A：對啊，就4/1啊。
B：好ok。
A：就4/1，我只能給你4/1，我也要賺啊，大哥。
B：okok。足見證人龔玉鳴於偵查及本院審理時所證述：被告有告知如何於向「世明」購毒時殺價，並僅向「世明」購買所需毒品安非他命一半分量，其餘所需毒品分量則向被告購買，被告並委請一位女性友人前來交付毒品等情，實屬信而有徵，有其可採信之處。
3、由上揭監聽譯文以及證人龔玉鳴於偵查時與多次審判期日中所為證述內容，可知證人龔玉鳴與綽號「阿真」之女子並不相識，僅曾見過面，且於「阿真」交付毒品安非他命前，伊確與被告電話密切連繫，被告並以「世明」所提供之毒品安非他命品質較差，要證人龔玉鳴除盡力向「世明」殺價外，並只向「世明」先行購買其所需毒品安非他命之一半分量。準此，被告既極力推銷其毒品安非他命，並要求證人龔玉鳴報出「世明」所給之價錢，再表示其所提供之毒品安非他命品質較佳，電話中並言明將指派證人龔玉鳴所見過面之女性友人出面，顯非單純轉介「阿真」與證人龔玉鳴進行毒品交易，其所為上開辯解，要屬臨訟編造，委無足採。而證人龔玉鳴於本院審理時所為係向「阿真」購毒云云，亦係迴護被告之詞，尚無從為有利被告之認定。至證人龔玉鳴於本院偵查及審理時，就其與被告交易毒品安非他命之重量究為八分之一兩，抑或四分之一兩，先後雖反覆不一，然其亦多次強調因時間久遠，其對重量多寡已不復記憶，僅記得金額係新台幣1萬元，而觀證人龔玉鳴歷次偵查筆錄，其確就毒品交易金額為1萬元部分，說詞始終如一，未見有何齟齬矛盾之處，參諸上開最高法院判決意旨，自難僅因證人龔玉鳴此部分證詞之些許瑕疵，即遽認其證詞全然不足採信，附此敘明。
(四)按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與證人龔玉鳴並非至親，亦無深交，其卻願甘冒風險，將安非他命出售予龔玉鳴，由此推之，自係其間有利可圖所致，應可認定被告確實有從中獲利，其主觀上確有營利之意圖，灼然甚明。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日經總統公布，並已生效施行，本院判決於該條例修正施行以後，於適用上開相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，依修正後同條項之規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。又修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項就併科罰金之數額雖有提高，然修正後毒品危害防制條例第17條第2項已增訂擴大販賣毒品者可減輕其刑度之規定，即較有利於行為人，綜合上述比較結果，修正後毒品危害防制條例之規定顯然較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定論處。另按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告與綽號「阿真」之姓名年籍不詳之成年女子間，就前開販賣毒品安非他命犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告於本院審理時雖主張其患有精神疾病，並領有殘障手冊云云，然查，觀諸被告於警詢、偵查之筆錄，以及其於本院審理時之陳述，均屬對答流利，且思緒清晰，而質之被告於本院準備程序時亦自承伊思考及表達並無問題（見本院99年8月13日準備程序筆錄），復查無其他積極證據足證被告於行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等情事，是本件當無刑法第19條之適用，併此說明。爰審酌被告有多項前科紀錄，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又其明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之毒品，竟以販賣之形式流毒予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，及其犯罪之動機、目的、手段及犯後始終否認犯行，並雖明知監聽內容確係其與證人龔玉鳴之對話，猶堅持做聲紋鑑定，故意浪費司法資源等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告販賣第二級毒品所得之1萬元雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與共同正犯綽號「阿真」之姓名年籍不詳成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿真」之姓名年籍不詳成年女子之財產連帶抵償之。至未扣案之使用門號0000000000號行動電話，雖為被告與證人龔玉鳴聯繫交易安非他命時所用之物，然被告否認為其所有，亦查無積極證據足佐該行動電話係屬被告所有，而該門號亦非被告申請辦理，即無從就此諭知沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告楊沛祥明知海洛因係第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，利用行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於97年9月12日前一個星期左右，與龔玉鳴約至花蓮縣花蓮市○○○路之多羅滿汽車旅館，以3千元之價格，販賣第一級毒品海洛因八分之一錢予龔玉鳴。因認被告另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決意旨可為參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以證人龔玉鳴之證述、通訊監察譯文等為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品予證人龔玉鳴之情，辯稱：伊在多羅滿汽車旅館，只是介紹「阿真」給證人龔玉鳴認識等語。經查：
(一)證人龔玉鳴雖曾在偵訊中證稱：9月12日之前一個星期左右，我在國聯五路的多羅滿汽車旅館跟被告買了大概3千元的海洛因，3千元大概是一錢的八分之一，大約0.4公克左右云云（見98年度偵字第3796號卷第36頁）。然證人龔玉鳴於本院審理時卻改證稱：「（在偵查中為何你說你當時到國聯五路的多羅滿向被告買了3千多元的海洛因？）應該是安非他命，當時我也不知道為何會講海洛因。」、「（當天偵查筆錄中，你說被告是在向你推銷海洛因，因為安非他命你已經買了，有何意見？）好像有印象有說過這句話，我當時的意思是指被告好像在推銷海洛因，但我沒有跟他買。」、「（是否曾在國聯五路的多羅滿向被告購買過海洛因？）我不記得。」、「（當天購買毒品的過程？）我先打電話給被告，並約在多羅滿汽車旅館附近見面，我開車跟著被告的車一起到多羅滿汽車旅館的停車場，我們兩個人一起進去旅館房間，房間內有一個男生，被告叫我自己跟那個男的說要多少毒品，我就自己問他1千元跟2千元可以買多少毒品。當天拿多少我已經不記得了，但是對方直接交給我，錢我也是直接交給對方。」、「（你所謂的毒品是什麼？）海洛因沒有，我記得我跟被告拿的都是安非他命而沒有海洛因。有一次我朋友要買海洛因，我有帶他去找被告，但是他最後有沒有向被告買海洛因我不知道，我自己都是向被告買安非他命，沒有向被告買過海洛因。」等語（見本院99年11月29日審判筆錄第6頁至第9頁），已與偵訊中之證詞前後不一，揆諸前開判決意旨，倘乏其他明確證據足佐，實難逕課被告以販賣毒品海洛因重責。
(二)綜觀卷附之通訊監察譯文，僅「97年9月8日16時52分31秒」之通話，係在公訴人所指被告販賣第一級毒品海洛因之時間即「97年9月12日前一個星期左右」之範圍內，而依該通訊監察譯文（A即被告，B即證人龔玉鳴）：
A：你現在方便嗎？
B：怎麼樣？
A：那個我叫人家去跟你拿。
B：然後呢？
A：拿那個蘋果，要嗎，你要不要做？
B：我不懂。
A：生意阿。
B：喔喔是可以阿。
A：那我叫他現在打。形式上該對話內容並未有何足資直接認定被告有與證人龔玉鳴交易毒品海洛因之內涵。至「97年9月12日19時56分23秒」之通訊監察譯文（A即被告，B即證人龔玉鳴）雖有下列對話：
A：可以接受嗎，那女孩子的素質可以接受嗎？
B：可以、如果再強一點就更好。
A：還要再強一點。
B：就是。
A：沒問題，這樣子我才有挑戰性。
B：那個。
A：要硬梆梆的對不對。
B：視覺是可以。
A：不夠結實，肌肉不夠結實就對了。
B：那個。
A：我還沒看到耶坦白講。
B：那個內涵不好。
A：我還沒看到。
B：內涵不夠好。
A：我還沒看到，不能跟你判斷，不然我抓是很準。
B：喔好。
A：結果他做給你多少？
B：差4。
A：哈啊。
B：差4。
A：什麼差4？
B：跟你差4千。
A：2個差那麼多，看起來差那麼多，我要拿他那個，你要那種的話可以接受，我也可以阿，價格一定比他低，他今天給你多少？
B：就差4阿。
A：差4是多少？
B：啊？
A：差4是多少，不是54、108、104。
B：什麼108？
A：不然他給你多少？
B：不是，以件來講差5啦。
A：嗯。
B：以件來講差5啦。
A：我不懂，總共你給他拿1箱多少錢？
B：我沒有拿1箱。
A：那就是要等我就對了。
B：他是比如說1箱多少，我要多少他就直接分。
A：我看不慣他的作風了啦。
B：嗯。
A：看不慣他的作風了啦，媽的說跟哥哥不好。
B：他有講喔。
A：媽的傳到這邊來了。
B：有一點、有一點。
A：不出來吧他教訓一下怎麼可以。
B：這個稍後再說。
A：教訓一下就是價錢調低。
B：嗯好我懂。
A：然後再來就是，有缺的話再跟我說。
B：okok。
A：跟哥講叫哥哥不要生氣阿。
B：好。
A：我說剛出來，懵懵狀狀狀可是會啦，不會輸給人家。
B：ok，我知道你會做給他。
A：嘿不會輸給人家。
B：okok。
A：可以我就放心了。
B：okok。
A：現在短期之內還不需要就對了？
B：嘿對。
A：你現在部分有了以後，就是夠用就好了，現在價錢還在跑來跑去。
B：了解。
A：你拿到高的變成，你會倒楣，你拿到底的算好運，問題你拿到高的。
B：這樣我了解。
A：夠用就好，要提早講。
B：ok。
A：以後可以做那個。
B：好。
A：真的，我會叫他殺最低的價錢給你。
B：你不知道有一些事情。
A：你沒有跟我講，我不知道到底誰對誰錯。
B：不是，現在是怎樣嗎，我晚一點再跟你講，我現在不方便講。
A：好。由前一通即97年9月8日監聽譯文內容觀察，其用語晦暗不明，已如上述。退一步言，縱認所稱之「蘋果」係屬毒品，惟依其對話內容，亦僅係被告委請他人去向證人龔玉鳴拿取，而非由被告交付毒品予證人龔玉鳴，準此，究係被告將毒品售予證人龔玉鳴，抑或兩人集資合買，乃至被告轉介他人販售毒品予證人龔玉鳴，實非無疑。抑有進者，證人龔玉鳴曾因於97年9月間數次販賣第一級毒品海洛因予他人而經法院判處罪刑在案，此有證人龔玉鳴台灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，則被告於對話中先詢問證人龔玉鳴是否要作生意，繼而表示請他人去向證人龔玉鳴「拿取」，客觀上亦難排除係證人龔玉鳴販賣毒品海洛因之可能。承此，上揭所引述第二通通聯內容雖有「A：可以接受嗎，那女孩子的素質可以接受嗎？B：可以、如果再強一點就更好。」等對話，惟既乏積極證據足佐被告在該通通聯之前曾販賣毒品海洛因予證人龔玉鳴，則通聯中之「女孩子」即便如檢察官所主張，係一般施用毒品者所慣指之海洛因代號，亦難明確判定究係被告轉介他人販售予證人龔玉鳴，抑或被告無償提供證人龔玉鳴施用，自亦不得遽而臆測該通通聯即係被告與證人龔玉鳴在討論被告所販售毒品海洛因之強度。況該通通聯日期已在公訴人所指被告販賣海洛因時點之後一星期，依刑法修正廢止連續犯規定，改採一罪一罰方式處斷，能否以該通通聯作為認定一星期前被告販賣海洛因之佐證，亦顯有疑義。至該通通聯其餘部分之對話，證人龔玉鳴已多次證稱係指安非他命之部分，而由兩人通話所提「硬梆梆的」（實務上施用毒品者多以「硬的」作為毒品安非他命之暗語代號），以及被告陳稱「伊尚未看到，無法判斷其內涵」等語，欲以之資為被告販賣毒品海洛因之不利認定，實有商榷餘地。至其餘通訊監察譯文，公訴人亦未提出其他積極證據以實其說，證明與所指被告販賣第一級毒品海洛因之情節間有何相當關聯性，則被告是否有公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，即存有合理懷疑之處。
四、綜上所述，本案僅依前開証據，尚不致使通常一般之人均無懷疑而得確信為真實，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，是尚無從認定被告確有販賣毒品海洛因予證人龔玉鳴之犯行。此外，復查無其他任何積極確切之事證足資證明被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸前開說明，其犯罪即屬不能證明，自應就被訴販賣海洛因部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳玫琪到庭執行職務。
中華民國100年1月26日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官劉柏駿法官林恒祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月27日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。