裁判字號：臺灣彰化地方法院93年建字第8號民事判決
裁判日期：民國95年11月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決93年度建字第8號原告鼎上營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林世祿 律師複代理人甲○○被告彰化縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 陳建良 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年10月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應給付原告新台幣陸佰肆拾陸萬壹仟捌佰元，及自民國九十三年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新台幣貳佰壹拾伍萬叁仟玖佰叁拾叁元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸佰肆拾陸萬壹仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不再此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查：原告原起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）10,050,206元，嗣後擴張其聲明為12,697,832元，核與前開規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：兩造於民國92年10月30日訂立「彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程」（以下簡稱系爭工程）工程契約（以下簡稱系爭工程契約），由原告承攬系爭工程，依據系爭工程契約第5條第1項第3款、第21條及行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函，得請求被告給付承攬報酬（估驗計價款）新台幣（下同）7,260,969元，因物價上漲應增加之給付1,045,134元；依據系爭工程契約第4條第1項及第5條約定，得請求被告給付增設土石堆置場之承攬報酬357,351元；依據民法第509條、第220條等規定，得請求被告給付JSP樁施工費用1,898,099元及訂購鋼材定金2,136,283元。以上合計得請求被告給付承攬報酬為12,697,832元，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被告辯稱：原告固得每月請求估驗計價，然當初因原告請求估驗計價時未依約備妥全部文件，嗣因原告工作進度落後預定進度逾百分10，且工作存有瑕疵未改善完成，被告依系爭工程契約第5條第1項第2款第2目、第3目、第4目等約定，自得暫停給付工程款至情形消滅為止。詎原告請款未果，竟來函表示終止或解除系爭工程契約，且實際停止工作之進行，顯然有無正當理由不履行契約及查驗不合格未於通知期限內依規定辦理等情形，被告遂於93年8月3日發函通知原告終止系爭工程契約，並沒收原告之履約保證金。則依系爭工程契約第20條第1項「不補償乙方因此所生之損失」之約定，原告無權請求被告給付工程款。即定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內。從而，原告請求為無理由，故請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭工程由被告依政府採購法之規定公開招標，並由原告於92年9月5日以總價141,390,000元得標。
㈡JSP樁係原告依約應行施作之工作項目，依原告所自行提出
「土質改良施工計劃書」所載，原告應於系爭工程之A基地施作40支、B基地施作94支，長度同為9公尺、寬度60公分之JSP樁，且依每30支取樣1支之原則，對JSP樁鑽孔取樣所取得之試體，連續取樣之長度不得低於試體規定長度之百分之85，且單孔之取樣率不得低於百分之85。
㈢原告所施作之JSP樁，經被告公共工程施工品質抽驗小組抽
驗後，發現B基地第93支樁之取樣長度僅4公尺長，約為試體長度9公尺之百分之44，未達原告所承諾之品質管制標準。
被告於92年12月17日函請監造單位轉請原告改善，並同時副知原告。
㈣原告已施作之JSP樁經抽驗結果顯未達百分之85之取樣率。
㈤被告於93年4月7日召開JSP樁改善計劃書審查會，審查會之
結論為：「⒈A基地補作4支，每支皆需取樣，單支取樣率均應達百分之85（含）以上。⒉B基地補作94支補強後，取樣4支，平均取樣率以百分之60（含）以上為合格標準。⒊與會設計監造單位及承商同意依結論⒈⒉辦理。」㈥原告於93年6月28日將JSP樁改善成果報告書函送監造單位，
並副知被告，原告之改善結果A基地之平均取樣率為百分之
84.33、B基地之平均取樣率為百分之63.1。㈦原告於93年4月23日委請律師發函被告表示：限被告於7日給
付已完成工程之工程款，在工程款未付前拒絕自己之給付，若被告逾7日未給付工程款，同以該函表示解除（或終止）系爭工程契約。
㈧系爭工程契約已由被告於93年8月3日終止（可否歸責原告為爭點）。
㈨原告對被告終止系爭工程契約及刊登政府採購公報之通知異
議，不服異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，申訴審議判斷為：「申訴駁回」。原告對申訴審議判斷提起行政訴訟，嗣因原告撤回起訴而告終結。
㈩原告已完成且經估驗之工作內容除A基地所敲除之地樑、JSP
樁工程、土石方堆置場外，其餘項目及依約計算之價格均詳如原證13之「估驗計價單」內容所示。
五、本件最主要之爭點所在，乃在於被告是否已合法終止系爭工程契約？若已合法終止者，原告是否仍得請求給付工程款？及得請求工程款之金額若干元？
六、經查：原告曾不服被告就系爭工程採購案於93年9月9日所為異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，經該會以「系爭契約（指系爭工程契約）對於JSP地質改良樁僅有混凝土強度之規範，而有關於地質改良樁之取樣率，係依照申訴廠商（指原告）提出之施工計畫書5.2品質管制乙節所載『單孔之取樣率不低於85%』作為審查依據。但申訴廠商稱取樣率85%等文字係因監造人之監工人員要求而不得不加註，且設計圖說規定每公尺3包水泥用量不足，會影響取樣率成效。申訴廠商乃於93年3月18日提送JSP樁改善施工計畫書，將水泥用量改以每公尺4.5包之配比施作。招標機關（指被告）因此於94年4月7日召開『JSP地質改良樁缺失改善施工計畫書審查會議』，決議A基地補做4支，單支取樣率均應達85%（含）以上，B基地補做94支補強後，取樣率以60%（含）以上為合格標準。系爭地質改良樁經改善施作後，A基地之平均取樣率為84.33%，B基地之平均取樣率為63.1%，亦即A基地部分仍有部分不符，而B基地經補強後已達合格標準。針對上述地質改良樁改善補強之結果，申訴廠商主張，上開會議結論所定取樣率標準過於嚴苛，且於JSP地質改良樁補強施工中，係使用每公尺4.5包水泥用量，遠大於設計值3包之用量，其改良後取樣率尚無法達到85%，故JSP地質改良樁施作取樣率不符標準，絕非申訴廠商之過失。惟查，申訴廠商對於部分樁之取樣率接近100%，而另外一部分樁之取樣率未達40%，且自5至6公尺以下深度均為空樁之情形，並未提出合理之說明，因此，申訴廠商所稱JSP地質改良樁施作取樣率不符標準，非可歸責於申訴廠商，尚非無疑。關於『地樑混凝土抗壓強度不足部分』，申訴廠商主張招標機關之施工查核小組於93年4月23日所為之查核抽驗，僅於RC結構區地樑鑽心取樣1組3個試體，其抽樣結果應不足以代表不同區域之混凝土強度云云。經查：招標機關之施工查核小組對本件工程之查抽驗結果確有A基地FG8地樑之混凝土抗壓強度不足之情形，依93年5月3日府品抽字第0930083597號函，其混凝土鑽心試體抗壓試驗結果平均為162.7kg/c㎡，僅達規定設計強度245kg/c㎡之64.4%。係系爭契約第11條第12款，抽驗不合格之構造物應拆除重作。惟因A基地地樑混凝土澆置區分為RC結構區與鋼構造區，係分別於93年3月9日及同年月16日澆築混凝土，申訴廠商曾要求擴大取樣以分別判定不合格之拆除範圍，但招標機關與設計監造單位九典聯合建築師事務所並未先查明應拆除範圍，而要求申訴廠商將系爭地A基地之地樑混凝土全部拆除重作，確有不妥。然申訴廠商對於FG8單一地樑至93年7月9日始進行打除混凝土，並未於招標機關要求之期限前拆除重作報請複驗，甚至在招標機關93年8月3日函知申訴廠商終止契約時，申訴廠商亦僅將系爭混凝土打除而未改善完成。抑有進者，申訴廠商於上述爭議發生之前，即委託 張雯峰 律師於93年4月23日以律文函字第930046號函，向招標機關催告請求給付工程款，並於該函文主張同時履行抗辯權，拒絕繼續履行本件契約。有關申訴廠商率為停工乙節，由系爭工程日報表紀錄顯示，自93年4月27日以後申訴廠商已將工地人員撤離。如前所述，兩造對於A基地之平均取樣率縱然尚未達成共識而未完成改善，惟申訴廠商就已無爭議之B基地部分，仍負有繼續施作之義務。申訴廠商提起本件申訴時，僅就A基地平均取樣率未達85%之部分為爭執，對於B基地部分不進場施作乙節，卻未有合理說明。從而招標機關以申訴廠商無正當理由不履行契約，且查驗不合格未於通知期限內改善完成，已符合契約第20條第1項第8款及第9款之規定為終止契約之通知，尚非無據。」等理由，而將原告之申訴駁回確定，此有該會94年3月24日訴字第0930358號採購申訴審議判斷書影本附卷可參。據此，被告辯稱：其已合法終止系爭工程契約等語，即非無據，堪予採認。
七、惟按定作人對於承攬人負有給付報酬義務，而此報酬之給付，依民法第490條規定，雖在工作完成之後，但報酬債權之發生，卻在工作完成前，亦即於承攬契約成立之同時發生。次按民法第511條規定：「工作完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因終止契約而生之損害。」，蓋工作之完成，係為定作人之利益，若因情事變更或依定作人之意思認為工作完成而已無利益時，法律自應許其於未完成前，終止契約，以免繼續其無益之工作。不過另一方面，對於承攬人之損害，亦應顧及，故法律乃又明文規定，定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，以昭公允。惟此項損害賠償之範圍如何？因契約之終止，並無溯及效力，故承攬人因契約終止前已完成部分之工作，仍得請求定作人請求報酬，因此之損害，當然不包括已完成工作之報酬在內，即定作人仍應另行給付該項報酬，於是只有就未完成部分所生之損害，得請求賠償而已。至於系爭工程契約第20條第1項約定：
「乙方（指原告）履約，有下列情形之一，甲方（指原告）得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，‧‧‧且不補償乙方因此所生之損失‧‧‧」，該約定關於不補償乙方即承攬人損失之約定，僅在排除民法第511條但書規定之適用，並不影響承攬人就已完成工作之報酬請求權，此從該約定並無明文記載免除定作人給付工程款或報酬之義務等用語，亦無類似之文義，即可明瞭。況按承攬工作之完成與工作有無瑕疵分屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人僅得依民法第494條規定請求減少報酬而已，而不得拒絕給付報酬。稽諸系爭工程契約第5條第1項第2款第2目、第3目、第4目等約定，原告於履行系爭工程契約時，有可歸責於己之事由，落後預定進度達百分之10者，或履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者，或未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者，被告固得依該約定，暫停給付工程款至前開情形消滅為止。但被告依該約定行使暫停給付工程款之權利，應以原告尚未履約完成者為限，若已履約完成者，則不得為之，此觀系爭工程契約第5條第1項第1款第2目：「估驗以已履約成者為限」之約定自明。據此，被告辯稱其已依照系爭工程契約第20條第1項第8款、第9款約定合法終止系爭工程契約，及因原告工作進度落後預定進度逾百分10，且工作存有瑕疵未改善完成，被告得依系爭工程契約第5條第1項第2款第2目、第3目、第4目等約定，暫停給付原告工程款至前開情形消滅為止，且依系爭工程契約第20項第1項約定，亦毋庸給付原告任何工程款等語，顯然曲解前開約定之文義，自難採認。
八、末按「本契約履行期間，甲方指派九典聯合建築師事務所為監造單位駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項‧‧‧‧‧‧甲方監造單位的職權如下：⒎乙方請款之審核簽證。」，系爭工程契約第10條第1項、第2項第7款約定載有明文。經查：本院據此約定，遂發函向系爭工程之監造單位九典聯合建築師事務所查詢：「關於原告請求給付工程款12,697,832元，各項工程款項細目即承攬承報酬估驗計價款7,260,969元、物價上漲增加之給付1,045,130元，增設土石堆置場費用357,351元、JSP樁施工費用1,898,099元、訂購鋼材定金2,136,283元等，那些項目符合系爭工程契約條款？及符合條款得請求之金額各為若干元？理由為何？」。嗣經監造單位以95年8月25日(95)九典082510號函覆略以：㈢承攬報酬估驗計價款7,260,969元（部分）：貴院並未提供計價明細表，故依貴院所提供原告已完工項目及數量比對，經查核項目及數量與監工日報表尚符，再依合約單價計算經整理如附表，已完成項目金額為6,341,800元。‧‧‧㈣物價上漲增加之給付1,045,130元部分：⒈計算方式：合約第21條物價指數調整。⒉合約規定漲跌幅在百分之5以下不予調整，原告請就漲跌幅百分2.5調整部分，依據原告引用『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之調整處理原則』，應先辦理契約變更，本案並無辦理契約變更，故仍應回歸合約就非可歸責原告項目辦理物價指數調整。㈤增設土石堆置場費用357,351部分：⒈依據本所92年12月17日(92)九典121701號函，本所僅就固定污染源設置及許可申請及技師簽證建議辦理追加150,000元，但尚未辦理議價手續，依據合約第5條規定，尚未經議價程序，以百分之80估驗計價給金付估驗款，則本項為金額120,000元。⒉堆置場設備及營運管理費原就不辦理追加，且B基地尚未開挖，無產生堆置場設備及營運管理費用之情事。㈥JSP樁施工費用1,898,099元部分：⒈屬原合約項目已包含於附件六內。
⒉缺失改善部分，依原告所提施工計畫書第11項5.5『補救措施』，承諾『補強後之噴射樁應依上述法規辦理取樣及試驗，承包商應自行負擔因而增加之費用』，即屬缺失改善，自應由承包商自行負擔。另本項金額不知如何計算，缺失改善施作數量比原合約數量少，而該金額卻高合約金額2.58倍。㈦訂購鋼材訂金2,136,283元部分：依據合約第5條第1項1款第2目規定，『估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定』，經查合約並無其他規定，故本項不符合約規定。」等語。準此可知，原告請求給付工程款項目及金額部分，符合系爭工程契約者，僅有承攬報酬估驗計價款6,341,800元部分，及增設土石堆置場費用120,000元部分，合計6,461,800元。此工程款項目及金額既經兩造意定之監造單位審核算出，兩造依約同應受其拘束，自不得事後翻異。從而，原告主張被告應給付原告工程款6,461,800元，洵屬有據。
九、綜上所述，原告本於系爭工程契約之法律關係，請求被告給付6,461,800元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即93年7月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，不應准許，應予駁回。
十、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。
、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國95年11月24日
民事第一庭法官陳正禧上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
法院書記官王宣雄中華民國95年11月24日