裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第442號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第442號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王元勳 律師
李怡欣 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第144號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第15628號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（臺北地院）於民國93年1月27日，以92年度易字第2060號判處有期徒刑1年確定，並於94年3月11日執行完畢。猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，於97年10月30日凌晨2時28分許之夜間，攜帶客觀上足為兇器之一字型螺絲起子，撬開位在臺北縣○○鎮○○路○○號由甲○○所經營之「小真早餐店」鐵捲門控制開關門鎖之安全設備而毀壞之（毀損部分未據告訴），打開鐵捲門侵入該有人居住之建築物，竊取放置早餐店櫃台抽屜內之現金約新臺幣（下同）4,700元，得手後騎乘車號000-000號重型機車離去，經甲○○發覺後報警，經警調閱監視錄影畫面，始循線查獲悉上情。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦認於上揭時間，騎乘車號000-000號重型機車經過臺北縣○○鎮○○路○○號前之事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊當時行經前開地點時把車停到路旁，並下車到旁邊大樓的郵局提款機領錢，後來伊沒有領錢，機車置物箱內的工作手套1只及一字型螺絲起子2支沒有用途云云（見偵查卷第5頁），然查：
㈠被告於偵查中供稱：「（為何把車停在民權路77號附近？）
我把車停在附近到郵局領錢，但郵局不能領百元鈔，所以我沒有領錢。（為何你機車內有手套、螺絲起子等工具？）是工作要用的，本來就放在車上」（見偵查卷第30至31頁），復於原審中辯稱：「我印象中當天確實有經過早餐店，我當天要回家有騎車經過那個路段，當天我是從台北回淡水，有從早餐店前面的民權路經過回家，並沒有在那早餐店前面的人行道或門前那邊停下來或走動，有停下來就只有在從台北方向過來還沒有到早餐店有一段距離大約兩、三百公尺處的竹圍派出所對面停下來，想把提款卡先拿出來，但是皮夾拿出來，提款卡沒有帶，我就騎車離開」（見原審審易卷第18頁）、「我被照到是因為我要回家，我住淡水，紅燈時我有停下來，之後就直接回家了…」（見原審卷第22頁），是被告自警詢、偵查及原審審理中就是否在臺北縣○○鎮○○路○○號前停車、停車目的、停車後作為及機車置物箱內工具用途等，所供前後均有不符，已有可疑。
㈡被告穿著紅色上衣，頭戴黑色全罩式安全帽，騎乘車號000-
000號重型機車，於前揭時間往淡水方向行駛，此經被告自承，與臺北縣○○鎮○○路、民權路口監視錄影器所攝畫面擷取照片2幀相符（見偵查卷第15頁），由前開照片可見，被告當時下著七分褲、穿鞋未著襪，與原審勘驗97年10月30日 林均芳 早餐店監視錄影帶結果：「竊賊戴安全帽、穿Ｔ恤、著七分褲、褲底與鞋間有露出小腿」（見原審卷第30頁）穿著一致，並有翻拍照片5幀附卷足稽（見原審卷第65、66頁），其中自原審卷第66頁0000-00-00-00：28：06翻拍照片所見竊賊未著襪子，所著鞋款為深色包鞋，與被告乙○○之鞋款相同（見偵查卷第23頁下方照片），被告亦自承平日不穿襪子（見原審卷第30頁）；且被告乙○○之黑色安全帽後方有標籤2紙，左邊長方形標籤之右上角略有缺損，右邊橢圓形標籤左上方有明顯之正方形缺損（見偵查卷第23頁上方照片），與97年10月30日林均芳早餐店監視錄影帶中所攝得竊賊安全帽後方標籤缺損情形完全相同（見偵查卷第33頁照片）；再證人即員警 陳建甫 證稱：伊從檳榔攤監視器看到穿紅色上衣戴黑色全罩式安全帽騎士經過早餐店時有往右側路邊靠，停在早餐店前自小客車車頭前面，伊看監視器畫面，他機車大燈整個熄掉，應該有熄火；現場看鐵捲門開關在鐵捲門左側，有被螺絲起子撬開的痕跡；伊要被告打開他騎重機車置物箱看，裡面有黑色全罩式安全帽，螺絲起子，當時進入早餐店中的人，一手戴有棉布手套，另一隻手上有拿螺絲起子，他開抽屜的手是戴手套那隻手，所以伊判斷被告就是進入早餐店的竊賊等語明確（見原審卷第46、47、49、51頁），是被告乙○○確有於前開時間在早餐店前停車，而其機車置物箱中確有手套、螺絲起子等物，亦為被告所自承，其手套僅有1只，並經證人證稱與竊賊持用竊盜之左手相符（見偵查卷第16頁下方照片）及鐵捲門開關門鎖遭螺絲起子撬開等節，是被告乙○○即為早餐店監視錄影帶所攝得之竊賊無訛。
㈢另辯護人雖爭執被告出現於民權路與民族路口監視器畫面時
間是2點29分，竊賊是於2點28分時進入早餐店，所以竊賊在進入早餐店偷竊時被告仍未到達現場，且早餐店監視器畫面所攝得之竊賊穿著白色上衣，並非被告所穿紅色上衣等語；然上開民權路與民族路口監視錄影器為警方所設置，此經證人陳建甫到庭 陳明 ，另早餐店之監視錄影器則為業者自行設置，於設置來源不同、機型不同、又非同時對照中原標準時間之情形下，兩監視器所設置及畫面所顯示之時間自有誤差，而本案早餐店距民權路、民族路口僅145公尺，此經辯護人於98年4月29日答辯狀陳明（見原審卷第76頁），是於兩畫面所顯示之畫面就所攝得行經車輛觀之，既有連續性，而時間上之誤差僅數分鐘，尚不影響本案就犯罪時間之判斷；另監視錄影器影像成色如何，原因眾多，視當時的光線、有無開啟夜視功能及機器的影像處理能力而有不同，本件經證人陳建甫證稱：早餐店鐵捲門鏡頭那邊沒燈光，只有深淺顏色，是夜視功能，開燈才會呈現正常的顏色（見原審卷第48頁），且自檢察官補充理由書所附光碟觀之，早餐店監視錄影器畫面所攝物品，確有無法呈現顏色之情形，尚不得因早餐店畫面所攝竊賊衣著未呈現紅色，即認該人非被告乙○○。職是，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，委無足取。綜上，本件事證明確，被告犯行堪可認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）查被告行竊時所攜帶之一字型螺絲起子，屬質地堅硬之金屬利器，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。又門鎖為安全設備之一種（最高法院32年上字第589號判例參照），毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪；惟此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如 司畢靈鎖 ），則應認為毀壞門扇（最高法院64年度第4次刑庭庭推總會議決議㈠參照），本件被告所撬毀之鎖，乃附加於鐵捲門側之控制開關之門鎖，其功能係為控制鐵捲門開關所用，客觀上並非構成鐵捲門之一部分，應認係安全設備。再者，早餐店一樓為店面，裡面有樓梯上去就是住家，此經告訴人甲○○於原審審理中證述明確（見原審審易卷第19頁），是被告所侵入之臺北縣○○鎮○○路○○號「小真早餐店」，為有人居住之建築物。故核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全設備於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪。又被告乙○○曾因竊盜案件，經臺北地院於93年1月27日，以92年度易字第2060號判處有期徒刑1年確定，並於94年3月11日執行完畢，有被告前案紀錄表1份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡又刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被
告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。告訴人甲○○於警詢中所為陳述，及證人 謝陳春 於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之指定辯護人就該供述之證據能力提出爭執（見原審審易卷第23頁），審酌該陳述作成之狀況，並考量告訴人甲○○、證人謝陳春於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢時所為之陳述，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依法得為證據。是告訴人甲○○偵查中於檢察官面前作成之訊問筆錄，係以告訴人身分接受偵訊，其所為供述，雖未具結，然檢察官偵訊過程，查無違法取供之情形，所為陳述蓋係出於供述者之真意，而無顯有不可信之情形，此部分證據亦認有證據能力。除前述認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是前述所引用證據之證據能力均無疑義。
三、原審以被告犯行明確，依刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項規定，並審酌被告正值青壯，身強體健，竟冀望不勞而獲竊取他人財物及其所犯情節、高中畢業之智識程度、犯罪之手段、所竊財物為4,700餘元、犯後否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，認被告乙○○攜帶兇器毀壞安全設備於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，累犯，處有期徒刑1年，又被告行竊所用之手套1只及一字型螺絲起子2支，因未扣案，復無證據證明其尚存在，為免將來執行困難，故不予宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨稱仍執陳詞，就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，所辯不足採信，已如前各項所述，是其上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官任正人中華民國99年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。