裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第4026號判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：商標廢止
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第4026號原告富立好工業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 易定芳 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人森泉企業股份有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國94年11月2日經訴字第09406139350號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：弘正有限公司前於民國71年6月5日以「晶工」商標作為其註冊第138577號「金工CHINGKONG」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第95類之各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐、電風扇及其他應屬該類之一切電氣機械器具商品，向被告前身中央標準局申請註冊，旋即變更申請人名義為莊榮利，經被告核准列為註冊第197478號商標（下稱系爭商標）。嗣又陸續申准移轉登記予晶工企業股份有限公司、 洪謝碧蘭 、弘正工業股份有限公司及變更註冊人名稱為晶工工業股份有限公司，並分別於79年9月13日及89年9月25日獲准延展專用期間至99年8月15日。復於92年3月4日申准移轉登記予參加人。其後商標法於92年11月28日修正施行，依商標法第86條第1項規定，聯合商標自商標法修正施行之日起，視為獨立之註冊商標。嗣原告於93年10月29日，以系爭商標有商標法第57條第1項第2款規定之情事，向被告申請廢止其註冊，案經被告審查，以94年6月2日中台廢字第930233號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告就系爭商標為廢止之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第95類之商品，是否有違商標法第57條第1項第2款之規定，而應予以廢止？㈠原告主張之理由：
1.「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1項第2款所明定，且「有第1項第2款規定之情形，於申請廢止時註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3個月內開始使用者外，不予廢止其註冊。」以及「廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊。」亦為同法第3、4項所明定。
2.系爭商標所檢送之93年8月31日刊登於聯合報的廣告資料內容略係：「...為慶祝晶工牌是水的專家板橋旗艦店成立，將舉辦一系列促銷活動，並為擴大服務大眾即將推出晶工牌系列產品如下：...電風扇、排油煙機...」，從該報紙刊登內容可知，其中所謂「即將推出」之用語係屬於一預期性的敘述文字，換言之也就是所述者不是現存的事實、是將來才有可能發生的事，而從簡易的邏輯推論可知，既然是當時還未發生事，當然在當時也就沒有商品的存在或商品交易之事實，更毋論有所謂的「商標使用」之事實存在了，因此該項預期性的敘述文字是否符合商標法上所謂「商標使用」之定義已有待商榷，而被告未查及此，且在未有實際商品存在下或商品交易事實的證明下，即逕為認定系爭商標已經實際使用，顯昧於商業交易習慣、市場交易之經驗法則，認事用法難謂公允。
3.原告名下擁有註冊第0000000、0000000、976618、973758、0000000、981087、979286、979285、0000000、000000
0、809542、687350、684324、456995、423079、201410、138578號等17件相關的「晶工及圖JINKON」商標，專用商品包含排油煙機、瓦斯爐、冷熱風機、電爐、電扇...．等廚具、電器商品，有原告擁有「晶工及圖JINKON」商標一覽表可稽，因此依法任何人未經原告之同意均不得在該等商品上使用「晶工及圖JINKON」商標，而系爭商標權人檢送的前述聯合報刊登資料所顯示所使用的商標圖樣即包含「晶工」中文、「JINKON」外文及齒輪圖樣，其中「JINKON」外文及齒輪圖樣均非系爭商標權人的專用範圍，如真有使用於市場行銷即屬涉及商標侵權行為，惟因其並未實際在市場上將該商標行使用於前述商品，所以未有商標侵權之訴訟，亦由此可反證系爭商標並無實際使用；另一方面，原告數十年來專業從事於廚具、電器產品之產製，且事實上目前市面行銷的排油煙機、瓦斯爐、冷熱風機、電爐、電扇等晶工品牌的廚具、電器商品均為原告或商標授權使用人所產銷者，而系爭商標權人係專門從事於飲水機、淨水器等商品，既無廚具、家電商品的產製設備，更無該等商品之行銷經驗及事實，此由市場上一般相關業者、經銷商隨意查詢即知，更有「商標廢止申請書」的附件1至3可稽。因此在系爭商標權人無法提出系爭商標在市場上的實際交易證明下，例如銷貨發票，堪認系爭商標並未使用或繼續停止使用已滿3年。原告對系爭商標之商標廢止申請日期為93年10月29日，系爭商標權人所提出之商標使用證明日期為93年8月31日之聯合報廣告，兩者時間差距不到2個月，且原告與系爭商標權人之間因使用同一商標名稱而已有多年紛爭，因此系爭商標權人顯係出於知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前2個月內始在報章刊登該商標使用證明，其目的僅在避免商標遭廢止，故應有商標法第57條第3項之適用，依法該等規避法律之行為自毋庸加以保護。
4.系爭商標之專用商品包含各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐、電扇，而這些指定專用商品對照現行分類表，其分別屬於廚具商品範疇(即第1117商品類組)的「排油煙機、電爐」，乾燥、通風、空調設備商品範疇（即第1118商品類組）的「冷熱風機、乾燥機、冷氣機」，電器商品範疇(即第1105商品類組)的「電冷箱、電扇」，家庭或廚房用電機裝置商品範疇（即第0738商品類組）的「洗衣機」，以及動力、傳動機械商品範疇（即第0724商品類組）的「馬達」，而前述各商品類組依照目前市場習慣或現行商品分類表均為獨立不相關的商品分類，因此無論就商品性質、市場實際交易情形客觀事實或是前揭商標法第57條第4項之規定而論，均應就系爭商標之各指定商品分別審查是否有實際商標使用，並對於違法事由存在之部分商品或服務廢止其註冊；即使退一萬步而言，姑且不論系爭商標所檢送的資料是否為商標使用證明之爭議，審視所附的系爭商標使用證明，無論商品型錄或商品實物照片亦僅有「風扇」商品乙項而已，至於系爭商標的其他指定商品，例如排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐等商品，均無刊載於商品型錄或有商品實物照片可佐，更無商品交易紀錄可查，顯並無商標使用之事實，因此依前揭商標法第57條第4項規定，該部分商品確存有廢止之事由，應就該部分之商品廢止其註冊，始合法制。
㈡被告主張之理由：
1.按商標註冊後「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。」商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，固為商標法第57條第1項第2款所明定。惟「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合證明標章，自本法修正施行之日起，視為獨立之註冊商標或標章；其存續期間，以原核准者為準。」、「依第86條第1項規定視為獨立之註冊商標或標章者，關於第57條第1項第2款規定之3年期間，自本法中華民國92年4月29日修正施行當日起算。」同法第86條第1項及第88條第1項復定有明文。
2.系爭商標原為註冊第138577號「金工CHINGKONG」商標之聯合商標，依商標法第86條第1項及第88條第1項規定，自商標法修正施行日92年11月28日起視為獨立之註冊商標，關於同法第57條第1項第2款所定之3年期間，自商標法修正施行當日起算。是本件系爭商標有無商標法第57條第1項第2款所規定註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，其3年期間應自商標法修正施行日92年11月28日起算。而系爭商標自商標法修正施行日92年11月28日起算，迄原告於93年10月29日申請廢止註冊時，尚未滿3年期間，自無「註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情事，即無商標法第57條第1項第2款規定之適用，應無庸就參加人所檢附之使用證據審查。
㈢參加人主張之理由：
1.商標註冊後「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。」商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，固為商標法第57條第1項第2款所明定。惟「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合證明標章，自本法修正施行之日起，視為獨立之註冊商標或標章；其存續期間，以原核准者為準。」、「依第86條第1項規定視為獨立之註冊商標或標章者，關於第57條第1項第2款規定之3年期間，自本法中華民國92年4月29日修正施行當日起算。」同法第86條第1項及第88條第1項復定有明文。
2.系爭商標參加人係於92年4月1日經由台灣台北地方法院拍定取得商標權，迄原告於93年10月29日向被告申請廢止註冊時，尚未滿3年，故應無「無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情事。
3.系爭商標原為註冊第138577號「金工CHINGKONG」商標之聯合商標，依商標法第86條第1項及第88條第1項規定，自商標法修正施行日92年11月28日起視為獨立之註冊商標，關於同法第57條第1項第2款所定之3年期間，自商標法修正施行當日起算。是本件系爭商標有無商標法第57條第1項第2款所規定註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，其3年期間應自商標法修正施行日92年11月28日起算。而系爭商標自商標法修正施行日92年11月28日起算，迄原告於93年10月29日申請廢止註冊時，尚未滿3年期間，自無「註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情事，即無商標法第57條第1項第2款規定之適用。
4.「商標之使用」依商標法第6條第1項規定之意旨，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其他有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標而言。
5.參加人於向被告答辯階段所提出之證據資料，如於聯合報刊登系爭商標之商品廣告、系爭商標之商品行銷之商品型錄、商品展示據點分布全省、服務據點的照片，當可知參加人有為行銷之目的，將商標用於商品及刊登廣告、製作型錄而散布，足以使消費者認識其為商標，有使用之事實，況商標法上的商標之使用，並不以完成交易為要件，僅要有行銷之目的即可。
6.原告指稱參加人早知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前2個月始在報章刊登商標使用証明，此不當指稱毫無証據，係屬揣測之詞，應不足採。
7.參加人所提供之報紙廣告上之「晶工」系列產品乃載明：「充氣墊、烘碗機、冷熱水瓶、電風扇、排油煙機、燜燒鍋、吸塵器、延長線、殺蟲燈、乳粉、礦泉水、奶瓶、自動控制中藥煎熬器、烤麵包機、水質淨化劑、瓦斯爐、熱水器、等…」，即包含本件系爭商標所指定之商品。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護(審查基準5.6參照)。查中文「晶工」、英文「JINKON」及「齒輪圖形為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，先後取得多項註冊登記之商標權，且經延展註冊在案，使用迄今已逾20餘年，並在日本、泰國、印尼、香港地區及大陸地區獲准註冊在案，其商品復經各報章雜誌、各有線與無線電視刊登廣告及台灣省各地之中興號、國光號等客運車刊登大幅車體廣告廣為宣傳，並在各地設有展示服務中心，亦在國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買及大買家等大型量販店陳列販售，其行銷網路遍及台灣省北、中、南各地，經參加人承其前手長期廣泛宣傳行銷一使用，已在市場上建立相當之知名度，其所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之事實，業已分別於本院94年度訴字0063
9、00703、01886、02375、02775、02776、02729號判決書認定在案，以參加人之「晶工系列」商標被熟悉之程度，應給予較大之保護。故本件系爭商標權及所指定使用之全部商品應予維持。
8.原告於本訴訟新增主張商標法第57條第3項及第4項規定，於原廢止申請時並未主張，係屬新增主張之理由，於法應不得一併審理。
理由
一、按商標註冊後「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。」商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，固為商標法第57條第1項第2款所明定。惟「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合證明標章，自本法修正施行之日起，視為獨立之註冊商標或標章；其存續期間，以原核准者為準。」、「依第86條第1項規定視為獨立之註冊商標或標章者，關於第57條第1項第2款規定之3年期間，自本法中華民國92年4月29日修正施行當日起算。」同法第86條第1項及第88條第1項復定有明文。
二、本件系爭商標廢止註冊事件，原告主張系爭商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年，而參加人所提出之93年8月31日刊登於聯合報的廣告資料，由其報紙刊登內容可知，其中所謂「即將推出」之用語係屬於一預期性的敘述文字，在當時沒有商品的存在或商品交易之事實，在系爭商標權人無法提出系爭商標在市場上的實際交易證明下，原告對系爭商標之商標廢止申請日期為93年10月29日，系爭商標權人所提出之商標使用證明日期為93年8月31日之聯合報廣告，兩者時間差距不到2個月，且原告與系爭商標權人之間因使用同一商標名稱而已有多年紛爭，因此系爭商標權人顯係出於知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前2個月內始在報章刊登該商標使用證明，其目的僅在避免商標遭廢止，故應有商標法第57條第3項之適用，依法該等規避法律之行為自毋庸加以保護。姑且不論系爭商標所檢送的資料是否為商標使用證明之爭議，審視所附的系爭商標使用證明，無論商品型錄或商品實物照片亦僅有「風扇」商品乙項而已，至於系爭商標的其他指定商品，例如排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐等商品，均無刊載於商品型錄或有商品實物照片可佐，更無商品交易紀錄可查，顯並無商標使用之事實，因此依前揭商標法第57條第4項規定，該部分商品確存有廢止之事由，應就該部分之商品廢止其註冊，始合法制等等。
三、經查，系爭商標原為註冊第138577號「金工CHINGKONG」商標之聯合商標，依商標法第86條第1項及第88條第1項規定，自商標法修正施行日92年11月28日起視為獨立之註冊商標，關於同法第57條第1項第2款所定之3年期間，自商標法修正施行當日起算。因此，系爭商標有無商標法第57條第1項第2款所規定註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，其3年期間應自商標法修正施行日92年11月28日起算。而系爭商標自商標法修正施行日92年11月28日起算，迄原告於93年10月29日向被告申請廢止註冊時，尚未滿3年期間，自無「註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情事，即無商標法第57條第1項第2款規定之適用，應無庸就參加人所提出之使用證據審查。被告未查及此，逕就參加人所提出使用證據審查，認參加人提出之93年8月31日聯合報廣告影本、商品型錄及商品展示據點照片等證據資料已足以證明參加人於原告93年10月29日申請廢止前3年內，已有將系爭標合法使用於排油煙機、電風扇等商品之事實，自無商標法第57條第1項第2款規定之適用，理由雖未盡妥適，但對於本件原告申請廢止系爭商標註冊案仍應為申請不成立處分之結果並不生影響。訴願決定據此而依訴願法第79條第2項規定：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」維持原處分，於法並無不合。本件迄至原告於93年10月29日向被告申請廢止註冊時，因尚未滿3年期間，自無商標法第57條第1項第2款規定，「註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情事，原告仍以前揭參加人所提出之使用證據無法證明其確有商標使用之事實等情據以爭執，自非可採。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為廢止之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年12月7日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年12月12日
書記官王英傑