裁判字號：最高法院88年台上字第5292號刑事判決
裁判日期：民國88年09月17日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五二九二號
上訴人甲○○女選任辯護人 金輔政 律師右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年六月二十四日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第九九○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 邱錦蘭 於民國七十年一月間，合資購買台南市○○段○○○○號中應有部分八分之二之農地，因二人當時俱無自耕農身分，乃約定由上訴人以其名義設定權利價值新台幣（下同）一百五十萬元之抵押權登記予上訴人及合買人 吳金進 （其中上訴人為三分之二、吳金進為三分之一）以代替農地所有權之移轉登記，上訴人並於七十年三月二十三日抵押權設定辦妥後，出具承諾書一紙，承諾他日該筆土地可辦理過戶時，應將合買之其中二分之一登記為邱錦蘭所有，並將已設定抵押權之他項權利證明書交由邱錦蘭保管，以資取信；嗣該筆土地於七十三年經重測分割為台南市○○段九八一、九八一之一、九八一之二、九八一之三號，詎上訴人於八十二年七月間，竟意圖為自己不法之所有，明知該筆土地為伊與邱錦蘭共有，伊在受託處理該筆土地時，應不能損害邱錦蘭應有部分八分之一之權益，仍違背任務，將上開三分之二之抵押權，擅自轉讓與 謝國賢 ，並辦理抵押權讓與登記，足以生損害於邱錦蘭對上開土地應有部分八分之一利益等情，因而維持第一審論處上訴人為他人處理事務，意圖為自已不法之利益而為違背任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑四月之判決，駁回檢察官及上訴人分別在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審閱附卷之不動產買賣契約書（偵查卷第四十三頁至第四十四頁反面）之記載，本件系爭不動產即坐落台南市○○段○○○○號應有部分八分之二農地，買受人為上訴人，出賣人為林海鵝及 林水木 （應僅係林海鵝），案外人 邱天民 及林枝樹是否分別為本件系爭不動產之買受人及出賣人，已非無疑義，又邱天民於第一審供稱：「有拿十萬元給林枝樹」、「我親手交十萬元給林水木」（第一審卷第十三頁反面），於原審法院前審供稱：「開始時，我要買，我把十萬元交給介紹人 蘇榮義 」（上更二字第四四二號卷第二十三頁）；其前後供述頗不一致，究以何者可採﹖仍待究明，證人林水木於原審法院前審證稱：「起先是邱天民要買，後來不買了，吳金進買後，邱天民介紹甲○○來買」（同上卷第二十三頁）；經查林枝樹如非本件系爭不動產之出賣人，則邱天民交付林枝樹十萬元，究與本件待證事實何干﹖如邱天民曾交付林水木十萬元及林水木上開證述屬實，則邱天民於上訴人買受本件系爭不動產之前，交付十萬元與林水木，何以得依此推斷告訴人邱錦蘭與上訴人合夥購買本件系爭不動產﹖原判決俱未說明其論斷之理由，有理由不備之違誤。㈡台南市第十信用合作社（原為第八信用合作社）八十四年五月二十六日南市十信社營字第○三九○號函覆原審法院所附該社第一六八七二七號支票，到期日為六十九年十月十六日、金額四萬元、發票人 林高盛 ，有該合作社函及支票影本在卷可稽（上更㈠字第一五三號卷第九十六頁及第九十七頁），另第一商業銀行富強分行八十四年六月七日一富字第一六四號函覆原審法院前審略稱 陳益春 （不確定）簽發第九三七一一九號、到期日七十年五月十日、面額四萬七千三百元之支票，未經提示付款，亦有該函附卷可稽（同上卷第九十八頁），且審閱上述第一張支票影本，亦無邱天民之背書，乃原判決竟載稱該二張支票（即原判決附表第二項編號第四、第五部分）係邱錦蘭簽發並由邱天民背書後給付價金之一部分，核與上引證據資料不符，殊有證據上理由矛盾之違誤。㈢當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，事實審法院固可依法裁定駁回，但如與待證事實有重要關係而非不易或不能調查者，為使案情臻於明確，自應盡調查職責踐行調查程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係應於審判期日調查之證據未予調查，其判決自屬違法；上訴人否認承諾書（偵查卷第四頁）上之簽名為其所簽及告訴人於八十四年五月十八日提出刑事補充告訴狀所附證據四之字條（上更㈠卷第三十五頁）係其所寫，上開文書是否真正，與上訴人是否成立本件犯罪至有關係，乃原審未依上訴人之聲請送專門機構鑑定，遽以肉眼觀察而推斷係上訴人所寫，殊嫌率斷，並有調查職責未盡之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因；至於使公務員登載不實部分，檢察官起訴書認與發回部分有牽連犯之審判上不可分關係，應一併發回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十三日
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