裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1587號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1587號上訴人即被告 翁世宏
石國樑 上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第222號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵緝字第21、24號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
翁世宏、石國樑共同犯侵入住宅竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。
事實
一、翁世宏前因①施用第二級毒品案件，經原審以95年度易緝字第53號判處有期徒刑1年確定，嗣以96年度聲減字第1248號減為有期徒刑6月確定；②施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度上訴字第3451號判處應執行有期徒刑7月確定；上開①、②案嗣由本院以97年度聲字第84號定應執行刑為有期徒刑1年1月確定（下稱甲案）。又因③施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第25號判處應執行有期徒刑
1年4月，上訴後經本院判決駁回，再經最高法院以97年度台上字第4490號判決駁回確定；④施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第199號判處應執行有期徒刑1年4月，上訴後經本院駁回，再經最高法院以97年度台上字第6450號判決駁回確定；⑤施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第790號判處有期徒刑1年4月確定；上開③、
④、⑤案嗣由本院以98年度聲字第3844號定應執行刑為有期徒刑3年11月確定（下稱乙案）。前揭甲、乙案經送監接續執行至民國100年8月10日假釋出監，假釋期間並付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑10月又24日。假釋在外期間，復因⑥施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第8856號判處有期徒刑6月確定（下稱丙案）；⑦施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1924號判處應執行有期徒刑1年6月確定（下稱丁案）；嗣翁世宏到案後入監，接續執行丙案、丁案及前開撤銷假釋後之殘刑，於103年12月11日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄104年
1月22日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。
二、石國樑前因①施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年訴字第2165號判處應執行有期徒刑1年，嗣撤回上訴而確定；②製造第二級毒品等案件，經本院以99年度上訴字第6號判處應執行有期徒刑3年2月確定；上開①、②案嗣經本院以99年度聲字第2930號定應執行刑為有期徒刑4年，並於102年3月6日縮刑期滿執行完畢。
三、詎翁世宏、石國樑均不知悔改，竟與 連國祥 （所犯加重竊盜犯行，經原審以104年度審易字第2599號判處有期徒刑1年
2月確定）、真實姓名年籍不詳綽號「 阿狗 」之成年男子，
4人基於意圖為自己不法所有之侵入住宅竊取財物犯意聯絡，於104年4月27日上午6時27分許，先由翁世宏（起訴書誤載為石國樑，應予更正）駕駛7708-L7號自用小客車，搭載石國樑、連國祥前往臺北市○○區○○路○○○○○號 魏杏娟 住處附近勘查現場完竣，嗣於同日晚間6時7分許，推由綽號「阿狗」之人駕駛P7-3935號自用小客車，搭載石國樑、連國祥至魏杏娟住處前，石國樑及綽號「阿狗」之人先行離開，翁世宏則駕駛另一車牌號碼不詳之自用小客車在下一路段計畫接應。連國祥則趁無人注意之際，於同日晚間7時19分許，單獨持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供作兇器使用之一字起子1支（未據扣案，亦無證據證明翁世宏、石國樑知悉連國祥持該一字起子行竊），撬開、毀壞魏杏娟住宅後門門鎖後，開門侵入屋內，竊得魏杏娟所有之SONY牌攝影機2台、CANON牌鏡頭1個、LEICA牌相機1台、華碩牌筆電2台、HTC牌手機1支、華為牌手機1支，因連國祥進入魏杏娟住處時觸動保全警報系統，於得手後欲離開現場之際，適遭到場巡視之中興保全人員 陳奐璁 當場撞見，連國祥遂竊得之物丟棄在地後徒步逃離現場，因未獲接應，另竊取他人機車逃逸（連國祥竊盜機車，經原審以104年度審易字第2599號判處有期徒刑6月確定）。嗣警方在魏杏娟住處後方扣得白手套1雙，經送DNA-STR型別鑑識，比對結果發現與連國祥之DNA-STR型別相符，並調閱現場監視錄影畫面，始循線查獲上情。
四、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告二人對卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第72至73頁反面），且在本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官及被告二人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告二人對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定本案犯罪事實之理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告翁世宏、石國樑（下稱被
告翁世宏、石國樑）在偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵緝21卷第20至23頁；原審卷第93頁反面、第100頁反面、第125至126頁、第163頁、第167頁），核與共犯連國祥在警詢、偵查及另案原審審理時所述情節大致相符（見偵11080卷第5至12頁、第230至233頁；原審卷第11
5至117頁），復據證人即被害人魏杏娟在警詢證稱住宅遭竊之情形，證人即中興保全人員陳奐璁在警詢及偵查中證述到達現場後發現連國祥相關之情形綦詳（見偵11080卷第15至16頁、第17至18頁、第233至234頁），並有贓物認領保管單影本1紙、魏杏娟住宅屋內照片4張、遭竊物品照片2張、監視錄影畫面翻拍照片12張、臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘查報告（案件編號Z000000000-00）1份暨所附現場圖3張、勘察採證同意書1紙、證物清單1份、現場勘察照片68張、證物採驗紀錄表1份、臺北市政府警察局10
4年7月29日北市警鑑字第10432112500號函暨所附魏杏娟住宅財物遭竊盜案DNA鑑驗書（實驗室案件編號：0000000000C46）1份、案發前後被告石國樑使用之行動電話通聯記錄查詢資料1份、連國祥於另案原審104年度審易字第2599號刑事判決1份、中興保全股份有限公司105年6月6日中興總字第1050985號函暨所附當日保全系統設定解除紀錄表
1份、Google地圖網站列印資料1份等資料在卷可稽（見偵11080卷第22至28頁、第69至118頁、第258至259頁；偵緝21卷第62至64頁反面；原審卷第81至84頁）。而被告與共犯連國祥等人於行竊當日清晨6時餘先至被害人住處附近勘查現場，再於傍晚6時許行竊之過程，亦經原審當庭勘驗現場監視器畫面確認無訛，有原審105年6月24日勘驗筆錄暨附件一至七及監視錄影光碟1片附卷可查（見原審卷第126至160頁，光碟置於偵11080卷第383頁證物袋中），足徵被告二人前揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。至公訴意旨依被害人魏杏娟陳報認於本案竊盜所得尚有華碩牌筆電
1台及不詳數量之玉佩、圖畫、女錶及翡翠（即起訴書所載之贓物2，下稱贓物2）云云。惟查，被害人魏杏娟於104年4月29日第一次警詢中稱：竊嫌將所得攜出屋外遭保全發現，就將贓物棄置現場後逃逸，目前清點尚無財物損失等語（見偵11080卷第16頁）；其雖於105年3月9日向檢察官陳報尚有贓物2遭竊（見偵緝字第21號卷第52頁），惟未提出任何資料供調查，另具狀向本院 陳明 因為家裡東西實在太多了，只是在失竊時大約檢視一下哪些東西有少，無法確認失竊物之數量及價值等語，有本院105年9月30日電話查詢記錄表及被害人105年10月3日之呈報狀在卷可稽（見本院卷第84至85頁），顯然被害人亦無從確認是否有贓物2失竊之情形，稽之共犯連國祥在警詢時亦供稱所竊盜的物品都遺留在現場沒有拿走等語（見偵11080卷第10頁），復無其他事證足以證明共犯連國祥有竊得公訴意旨所指贓物2，依罪疑利於被告原則，應認本案竊盜所得僅有事實欄三所載之物，併此敘明。
㈡雖被告二人並未實際入內行竊，也沒有分得贓物。惟按凡以
自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，然以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。被告翁世宏在連國祥竊盜前之當天清晨6時餘，開車搭載被告石國樑與共犯連國祥前往被害人之住處附近勘查現場，於當天傍晚6時許，被告石國樑與共犯連國祥再由綽號「阿狗」之共犯載到現場，由共犯連國祥入屋行竊，被告翁世宏則開車在下一路段計畫接應，顯然渠等均有以自己共同犯罪之意思，事前同謀，彼此分工，就本件竊盜犯行具有犯意聯絡及行為分擔，僅涉案程度有別，惟不論被告二人有無入內行竊抑或分得贓物，均屬竊盜罪之共同正犯無誤。
㈢雖公訴意旨認被告二人就共犯連國祥攜帶凶器毀越門扇亦應
負共犯之責。惟被告二人否認知悉此情，良以被告二人並未實際與共犯連國祥一同下手行竊，對於共犯連國祥侵入住宅竊盜固有認識而屬彼此犯罪合同行為，惟侵入住宅之方式不一而足，卷內亦查無被告二人知悉共犯連國祥有攜帶一字起子行竊之相關事證，依罪證有疑利於被告原則，尚難令被告二人就攜帶凶器毀越門扇之犯行同負其責。至公訴意旨認案發日清晨由被告石國樑駕車搭載被告翁世宏、共犯連國祥先行勘查行竊地點部分，經原審勘驗監視畫面結果確認駕駛人係被告翁世宏，有原審105年6月24日勘驗筆錄及附件二（圖14至21）在卷可考（見原審卷第127頁及反面、第135至
137頁），被告二人就此亦無爭執（見原審卷第127頁反面），亦與共犯連國祥於警詢時所述情節相符（見偵11080卷第8頁），公訴意旨此部分記載容有錯誤，爰予更正。公訴意旨復認連國祥入屋行竊時，共犯「阿狗」在外把風，被告石國樑與翁世宏分別駕車在下一路段接應云云，被告石國樑否認，辯稱傍晚到場後，伊由「阿狗」先行載離，無所謂「阿狗」把風及伊接應一事（見原審卷第125頁）。經原審勘驗監視器畫面結果，被告石國樑、綽號「阿狗」之人於該日晚間6時24分許即離開上址，此有上開勘驗筆錄及附件四（圖4至11）在卷可佐（見原審卷第127頁及反面、第152至
154頁），佐以共犯連國祥於被訴竊盜案件審理時供稱：石國樑、綽號「阿狗」之人載我去現場後他們就走了，所以我之後才偷了1台機車走等語（見原審卷第115頁反面），足見被告石國樑辯稱未駕車在附近接應連國祥乙節非虛，並經檢察官於原審更正（見原審卷第126頁），是起訴書此部分事實記載實亦應更正。
㈣從而，本案事證明確，被告二人犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告翁世宏、石國樑所為，均係犯刑法第321條第1項第
1款之侵入住宅竊盜罪。公訴意旨雖認被告二人尚犯同條項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，惟此部分逸脫被告二人犯意聯絡之範圍，已如上述，公訴意旨就此所指雖有誤會，然此僅為竊盜罪加重條件之變更，自無庸變更起訴法條，附此敘明。被告二人與共犯連國祥及綽號「阿狗」之人，就侵入住宅竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告翁世宏、石國樑分別有如事實欄一、二所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其等受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告二人對共犯連國祥以攜帶一字起子破壞門鎖之犯行並無犯意聯絡，自無從就該部分負共同正犯之責，原審疏未詳查，竟論以被告二人犯上開加重事由竊盜罪，即有未洽；㈡卷查無證據證明起訴書所載「贓物2」亦為竊得之贓物，原審未予詳查，亦有未洽。被告二人執以不知共犯連國祥以攜帶凶器毀壞門扇方式行竊及連國祥並無竊得贓物2，原審量刑過重等語提起上訴，即非全無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人有多次經法院判處罪刑確定及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表2份可參，雖無竊盜前科，仍見素行不佳，不思悛悔，再犯本案加重竊盜犯行，行竊前勘查現場在先，同赴現場在後，不知尊重他人財產權，又妨害他人居住隱私之安寧，兼衡被告石國樑提供線索予臺北市政府警察局北投分局奇岩派出所員警追查共犯連國祥，有原審公務電話紀錄1紙附卷可佐（見原審卷第106頁正面），及被告二人事後亦未有犯罪所得，被告翁世宏國中畢業、入監服刑前從事餐飲業、家境小康，被告石國樑高職畢業、入監服刑前擔任送貨員，家境勉持之智識程度、生活及經濟狀況，再考量被告二人涉案程度較之共犯連國祥為輕及其等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
五、被告二人行為後刑法第38條業於104年12月30日修正公布，並自000年0月0日生效施行，修正後關於犯罪所得部分，刑法第38條之1第1項、第5項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。經查，事實欄三所載共犯連國祥所竊得之物，均已實際發還被害人魏杏娟領回，有卷附贓物認領保管單乙紙存卷可佐（見偵11080卷第22頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第二十二庭審判長法官王梅英
法官簡志龍法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國105年10月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。