裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1905號刑事判決
裁判日期：民國93年12月15日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一九０五號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣士林地方法院九十三年度易字第四０九號，中華民國九十三年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第九八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係後備軍人，樓，惟於民國（下同）九十二年七月將居住處所遷移，竟無故不依規定申報，致使臺北市後備司令部所發指定應於九十二年八月十四日上午八時前往臺北市○○○路○段○○○號松山基地報到之點閱召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第二項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴人認甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款罪嫌，係以點閱召集令、臺北市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表及內政部警政署入出境管理局九十二年九月十日境信英字第０九二一００一七八一號函資為論據。
四、訊據被告 固坦 稱其於九十一年七、八月間退伍前即搬離臺北市○○區○○路○○巷○號五樓，而於九十二年一月十九日退伍後未依規定申報，然否認違反妨害兵役治罪條例犯行，辯稱略以：「九十一年七、八月間就搬到臺北市○○區○○路○○○巷○號三樓居住，因房東要將原租屋處拆掉重建，且整棟搬離，但文林路新住處房東也不讓遷入，所以沒有去辦收信件，這個情形並沒有告訴鄰長，退伍後有告知兵役科承辦人員，現在沒有住在兵役科留連絡電話，退伍後知道會有點閱召集及其他召集，但沒有考慮如何收到召集令，且沒有想到會那麼快來，沒有故意要逃避兵役」等語。
五、經查：
㈠、被告於九十一年七、八月間遷離上開住所未依規定申報，致臺北市後備司令部通知其應於九十二年八月十四日上午八時至臺北市○○○路○段○○○號松山基地報到之點閱召集令無法送達之事實，業據被告於原審、本院坦承不諱，且被告設七月間以鐵皮包圍準備拆掉大樓重建，無人居住乙節，亦據證人即被告住所所在之德行里第十一鄰鄰長 蘇寬城 及管區員警 張晉嘉 於原審證述明確。
㈡、被告係於九十二年一月十九日始退伍，此有被告提出之國軍常備兵軍職基本資料暨專長授予證明影本乙份在卷可憑（第四０九號原審卷第四二頁），其於遷出原而未於退伍後申報遷出之事實，尚堪採信，衡情尚難認其遷出上開住所未依規定申報，確係出於避免召集意圖，參以被告前服役期間，亦無逃避兵役情形，應認被告並無躲避一天點召之意圖及必要，是被告所為辯解應屬可採。
㈢、檢察官上訴意旨雖以：【按「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。」，妨害兵役治罪條例第十條第一項、同條第三項定有明文，又按「在同一管轄區域內變更住址，應為住址變更之登記」、「變更之登記。」，管理規則第六條規定：「後備軍人管理事項如下：一、離營作業。二、歸鄉報到列管。三、異動管理。㈠身家狀況變更。㈤查詢人口登記。㈥其他異動事項。四、戰時或非常事變時之異動管理。五、編組、訓練、教育。六、體格檢查及訪問調查。七、轉役、免役、回役、除役、禁役。八、其他後備管理事項」，又按「後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：一、離營歸鄉報到。二、申報。三、入出國申報。四、身家狀況變更申報。五、接受體格檢查、訪問、調查。六、參加後備編組、訓練、教育。七、其他異動事項申報」、「軍人離營歸鄉時，應由其服役單位發給離營證件、軍人離營轉服後備役報到憑證卡（以下簡稱離營報到憑證卡）二份；並實施離營教育，使其知悉應於離營後辦理歸鄉報到，並應受後備軍人管理、編組、訓練、教育及各種召集服役義務與應享權益優待與服務等事項。」與「離營歸鄉之後備軍人，應於離營之日起十五內（不含回鄉旅程實際所需時間）攜帶離營證件、離營報到憑證卡二份、本人印章及國民身份證等，向，於離營前應將記後，再辦理歸鄉報到」，後備軍人管理規則第七條、第十一條與第十二條亦定有明文，足見妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、同條第三項旨在確保國防兵源之召集，而課以居住處所遷移之後備軍人依規定申報之義務甚明，查被告於九十二年一月十九日退伍列為後備軍人，已知其負有各種召集服役之義務，然其居住處所遷移，竟於歸鄉報到時不依前開有避免召集之意圖無疑，原審諭知被告無罪，其認事用法，容有未當】，然查，【按司法院釋字第五一七號固解釋：人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款（九十一年六月二十六日修正為第十條第一項第三款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居第十條第三項）規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項（修正為第十條第三項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。惟查，九十一年六月二十六日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第十條第一項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第三項之罪又以犯第一項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。顯然修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院九十二年度台非字第四０四號判決參照）】，本件被告係於九十二年一月十九日始退伍，惟其於九十一年
七、八月間遷離原年六、七月間以鐵皮包圍準備拆掉大樓重建，無人居住，是否尚難認為被告有避免召集之意圖，又檢察官亦未舉證證明被告確實有此項意圖，則依據前開見解，上訴意旨所認尚非可採。
七、綜上，本件被告既無避免召集之意圖，依前開法條規定及說明，被告所為與妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之構成要件尚有未合。此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指犯行，應認不能證明被告犯罪，而應為被告無罪判決之諭知，原審以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞，提起上訴以推測之詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十五日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國九十三年十二月十五日