裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2945號刑事判決
裁判日期：民國93年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二九四五號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，九十三年度訴字第七九四號，中華民國九十三年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第二０二二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之海洛因（淨重零點壹陸公克）沒收銷燬之，外包裝之小塑膠袋壹個沒收。
事實
一、乙○○綽號「 小萍 」，明知綽號「 小勇 」之不詳真實姓名年籍資料成年男子係販毒牟利之人，而綽號「小朋友」之 林宗毅 係毒品施用者，竟於民國九十三年一月十八日十六時許，當林宗毅向乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因時，乙○○竟基於與「小勇」共同販賣之意思，與林宗毅洽定以新台幣（下同）一千元之代價購買海洛因一小袋（海洛因淨重０‧一六公克），約定於翌（十九）日凌晨三時三十分許，在板橋市區由乙○○交貨完成交易。詎林宗毅於該十九日凌晨一時許，因竊取機車為警查獲，經警在其身上搜出施毒所用之注射針筒，林宗毅乃供出其先前洽定之毒品交易約定，並在員警示意下，以電話聯繫乙○○仍照原約定行事，乙○○果然先至板橋市○○路某處向「小勇」取得海洛因一小袋藏置皮包內，於該十九日凌晨三時三十分許前往林宗毅帶同員警埋伏之同市○路○段誠泰銀行前面，將該藏置淨重０‧一六公克海洛因一小袋之皮包交付林宗毅，旋為員警當場逮獲，扣得該淨重０‧一六公克之海洛因及其共犯「小勇」所有之外包裝小塑膠袋一個，該次毒品交易乃未完成。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○對於其綽號為「小萍」，於右揭時、地接獲綽號「小朋友」之林宗毅電話要買毒品， 嗣伊 向綽號「小勇」之成年男子取得一個皮包，轉交林宗毅之際，為警查扣該皮包，搜出藏置其內之海洛因一小袋等情，迭在警詢、偵查及原審中均坦認不虛，核與買毒之林宗毅所供洽詢、取毒之經過無異，而查獲情形，則據證人即承辦警員 歐陽政 （原審卷八九、九三、九四頁）、 林信宏 （原審卷九七、九八頁）、 包燕輝 （原審卷一二五至一二八、一三一、一三三頁）供證歷歷，並有該毒品一小袋扣案可資佐證，該毒品經送驗結果係屬第一級毒品海洛因，淨重０‧一六公克，復有法務部調查局鑑定通知書一件在案（偵卷六五頁）可徵。
二、被告雖否認犯罪，辯稱：林宗毅固於下午時刻打電話要向伊買毒品，但伊要林宗毅直接與「小勇」連繫，伊未再過問，迨翌日凌晨二點多，「小勇」要伊轉交一個皮包給林宗毅，伊實不知皮包內藏有毒品，係純受利用云云。惟查：
㈠據承辦員警歐陽政結證稱：「當天我們先查獲機車竊盜，在竊嫌（按指林宗毅）
身上又查獲有針筒及安非他命吸食器，他供稱有吸食毒品，我們就問他跟誰買，他說與林小姐（按即被告）有約在板橋，我們就在所約定的地點去埋伏。」（原審卷八九頁）核與林宗毅在警詢之初所供：「我於民國九十三年一月十八日十六時許，我打電話要跟她（按指被告）買毒品海洛因新臺幣一千元」（偵卷十八頁）、「我在被警方查獲之前，民國九十三年一月十八日十六時許，…已經跟 小萍姐 （按即被告）事先聯絡好，在民國九十三年一月十九日三時三十分要在板橋市○○路○段誠泰銀行見面。警方查獲我時，是我主動告知警方我要與小萍姐見面的時間、地點，帶同警方前往。」（偵卷十九頁）相符，足見本次毒品交易係早已約定，雙方均有交易之完整意思表示，並已合致，並非出於警方之授意，要與學說上所稱之「陷害教唆」不同，且就本案而言，林宗毅之身分僅屬證人而非被告，則其在夜間配合警方辦案，尚不受夜間訊問禁止原則之拘束，合予敘明。林宗毅嗣後在原審固翻異供稱：「（問：你被查獲之前，是否就有跟被告約定要見面？）沒有，是抓到後，警察跟我談條件，我才約被告出來。」（原審卷一四六頁）要與其先前警詢所供不符，亦與被告在原審法院受理檢察官聲請延長羈押被告案件時，被告所稱：「（問：他是否向你買過海洛因？）有，但是我說我沒有賣，請他自己找小勇，小勇的電話是我告訴他的，因為林也認識他。」（延押偵聲卷九十三年三月十六日筆錄）不合，顯係迴護、附和被告之詞，尚無可採，允宜敘明。
㈡關於扣案之海洛因一包，究係被告主動交付，抑或員警搜索扣得乙節，經證人即
查獲當時在場之承辦員警包燕輝證稱：當時係被告先將皮包交給林宗毅，因為林宗毅找不到海洛因，伊始接手過來找，並在皮包夾層內找到一包海洛因，當時是先找到海洛因，之後才叫被告簽自願受搜索同意書，且並未另外對被告之身體進行搜索等語，核與證人林宗毅證述情節及被告自述之搜索經過均相符合。雖見該承辦員警於被告簽署自願受搜索同意書之過程確有未盡符合「同意搜索」法定流程之情形，然該皮包既係被告自願交與林宗毅，之後再由林宗毅轉交包燕輝警員，且被告始終在場並未表示反對之意，應認包燕輝警員於取得該內藏海洛因之皮包之際，主觀上並無刻意違背法定程序之意圖，且違背法定程序之情節及對被告權益之侵害均屬輕微，其取得該項證據縱略有違背法定程序，參酌人權保障及公共利益均衡維護之原則，因認此項證據依據刑事訴訟法第一百五十八條之四，仍具有證據能力。
㈢被告在檢察官聲請羈押之初，於原審法院值日法官訊問時供承：「小勇在賣毒品
」（聲羈卷九十三年一月十九日筆錄）在原審審理中亦直稱：「（問：小勇的人是否在販賣海洛因的人？）我知道，因為我自己有施打，所以我知道。」（原審卷一四八頁）參照其在警詢中所供：「小勇叫我送毒品有一次，只有這一次而已。」（偵卷一０頁）「是小勇在凌晨二時許，打電話給我，要我去板市○○路拿海洛因交給林宗毅，我在凌晨三時五十分在板市○○路○段○○○號前交海洛因給林宗毅。」（偵卷四七頁反面）足見被告明知「小勇」販毒，且與「小勇」關係不淺，否則豈有可能在深夜願意專程外出代送毒品？㈣被告在將毒品交付買毒之林宗毅時，係將藏置毒品之皮包交予林宗毅，告知林宗
毅：「東西在裡面，自己拿。」等語，已經承辦員警包燕輝證述綦詳（原審卷一
二六、一二八頁），林宗毅復證稱被告騎機車前來與伊會面交物，自抵現場迄機車熄火之間約有五分鐘之久等語（原審卷一四一頁），如謂係單純受「小勇」委託代轉皮包，何以會逗留現場五分鐘之久？又何以會告知所要的東西在皮包裡面？在在不合常情事理！㈤再參以證人林宗毅所使用之0000000000號門號與被告所使用0000
000000門號之通聯紀錄觀之，二人從九十二年十二月二日起即開始有密切而頻繁之聯繫，或係證人林宗毅打給被告，或係被告打給證人林宗毅，有其電話通聯紀錄一份在卷（偵卷七三至一八二頁）可稽，復參以證人林宗毅及被告均表示彼此間並無仇恨（偵卷八、十九頁），被告更表示：「我們會聯絡是因為我把他（按即林宗毅）當作是我自己弟弟」（原審卷一四六、一四七頁），是證人林宗毅衡情應無設局誣陷被告之理。
㈥事實上，被告除負責送交毒品之外，並有參與毒品交易之洽購行為，此由證人林
宗毅供稱：「（在你見到被告之前是否曾經與綽號小勇的人聯繫？）沒有。」「（你是直接與被告聯繫見面？）是。」「我跟被告說是否有朋友幫我拿藥，藥就是指海洛因。」「（有無聯絡到被告？）有，他說會幫我問看看。」（原審卷一
三七、一四三頁）可以認定，被告辯稱伊僅將「小勇」之電話告知林宗毅，此外一切與伊無關云云，無非撇清自己關係之遁詞，尚無可信。本件縱因被告堅不吐實毒品進價，致無法明確認定賣方所可獲取之利潤金額，但衡以販毒係屬重罪，本次交易又係選在深夜為之，衡情必有利潤，當可認定。
㈦綜合上述直接、間接（包含情況）證據，可見被告明知「小勇」係毒販，竟出於
共同販毒之意思，與有意買毒之林宗毅洽定毒品交易，嗣並向「小勇」取得藏置毒品之皮包，且明知內情而依原約定情形交付林宗毅。又因買毒之林宗毅已明確指陳係向被告買毒，有如前述，足見並非出於幫助林宗毅始向「小勇」買毒，而係基於與「小勇」共同販毒之意思以作為，只因林宗毅最後係配合警方誘出被告，應認無實際成交之意思與可能，僅能認定被告之毒品販賣行為尚屬未遂階段。
被告所辯各節，無非畏罪飾卸之詞，要無可採，其犯行可以認定。
㈧至於卷附被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄上，固未顯示於
右揭時間與林宗毅持用之0000000000號行動電話通話情形，有該通聯紀錄存卷（偵卷一八一頁）可憑，但衡以被告係以朋友名義登記電話資料，且屬易付卡方式，為被告直陳在案（偵卷八頁、原審卷二八頁），已難認其絕對無其他電話聯絡方式，何況其另有住家電話，有其警詢筆錄可稽（偵卷五頁），買毒之林宗毅亦坦承有時會以公共電話與被告連繫等語（原審卷一四五頁），並參以被告、林宗毅均一致供承確有在右揭時間電話通聯情形，被告更依原約定送交毒品給林宗毅，有如前述，從而上開行動電話通聯紀錄自不足以作為有利於被告認定之依據，附此說明。
三、核被告之行為，應成立毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。起訴書認係犯同條第一項之既遂罪，尚嫌未洽，允宜指明。被告與「小勇」相互間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，應不另予論罪。再者，被告係屬未遂犯，爰依法減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認定被告另有十次販賣第一級毒品即遂之犯行，尚嫌無據（此部分詳見後述），被告空言否認犯罪，提起上訴，固不能認為有理由，但原判決既有可議，尚難維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪之手段、非法販賣海洛因予他人，足以戕害他人身心健康，且對社會治安危害至鉅，惟念其所販賣之次數及數量非鉅，情節非屬深重，以及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案海洛因一包（淨重○．一六公克）係第一級毒品，應依法宣告沒收並銷燬之，而其外包裝小塑膠袋一個因屬獨立物，為共犯「小勇」所有供販毒所用，亦應併予宣告沒收。
五、公訴意旨另略謂：被告自九十二年十一月底某日二十時許起至九十三年一月十八日（即右揭查獲當次之前），尚與「小勇」基於共同販賣第一級毒品海洛因之意思，先後多次在上址及臺北市○○區○○街與貴陽路口等處，以每包五百至八百或一千至二千五百元不等之價額，販賣海洛因予林宗毅、 林正憲 吸食，因認被告此部分行為，亦涉有犯販賣第一級毒品罪嫌云云。被告則堅決否認此情，而公訴人係以其情有證人林宗毅、林正憲之供述及被告電話通聯紀錄為憑，資為其論據。經查：
㈠關於證人林宗毅部分：
⒈證人林宗毅固於警詢時指稱：伊之海洛因毒品係向綽號「小萍姐」之人所購買
，共計十次左右云云（偵卷一八頁），並稱其中曾於九十三年一月十四日一時許，在板橋市○○路購得二千五百元之海洛因，於同月十六日二十一時許，在臺北市○○區○○街與貴陽路口處買進一千元海洛因云云（偵卷一八頁）；嗣在檢察官偵查中則改稱：「我於九十二年十二月中旬到九十三年一月十八日，每次均約在板橋市○○路一帶交貨（按指海洛因），一包自一千元到二千五百元不等價錢，我有時打電話給乙○○，有時打給他朋友小勇。」（偵卷四八頁）關於販毒者、時間、地點均不一致，尚難憑信，尤其毒品價額不貲，為眾所週知之事，林宗毅僅泛稱以一包一千至二千五百元之代價買進，則大、小包重量如何？竟無法正確描述，益難遽採作為認定被告犯罪之證據。
⒉至於上開電話通聯紀錄縱有顯示被告與林宗毅多次電話連絡之情，既無其他販
毒所用之帳冊紀錄以供對照，又無證人見聞其事，且乏巨量海洛因存貨、磅秤、分裝袋等可為佐證，自不能僅憑該電話通聯紀錄，遽行推斷被告有此部分被訴之販毒行為。
㈡關於證人林正憲部分：
⒈證人林正憲在警詢及偵查中均係供稱：伊係吸食安非他命，來源為向被告所購
進等語（偵卷二八、二九、四八頁），並指陳被告有無販賣其他毒品，伊不知道（偵卷三０頁）；另證人林宗毅亦供稱：我哥哥林正憲施用安非他命，是向小萍姐購買等語（偵卷二一頁），足見公訴人以該二證人之供述，作為被告販賣海洛因予林正憲之證據，殊有誤會。
⒉至於上開電話通聯紀錄，充其量只能證明被告與證人林正憲確有多次電話連絡
之情，尚不能憑以作為認定被告有販賣第一級毒品海洛因予林正憲之直接證據。
㈢此外，別查無其他積極事證可證被告有此部分被訴之販賣第一級毒品罪行，此部
分核屬不能證明被告犯罪。因公訴人認此部分與上開論罪部分具有連續犯裁判上一罪關係，此部分爰不另諭知無罪之判決。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十五日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官邱瑞祥法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十三年十二月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。