裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：強制猥褻
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第973號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人陳源濱律師上列被告因強制猥褻案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5729號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○明知Ａ童（警詢代號0000甲0000，民國00年00月0出生，與乙○○之孫子就讀同一所小學，彼此認識，下稱Ａ童，真實姓名年籍詳卷）為未滿14歲之女子，於98年9月9日13時許，見Ａ童獨自在○○縣○○鄉○○村○○後方廁所內之洗手台清洗保特瓶，年幼可欺，認為有機可乘而尾隨入內，取出新臺幣（下同）20元交予Ａ童後，竟基於對未滿14歲之女子為猥褻之故意，自後拉住Ａ童衣服進入廁所內之隔間，脫掉Ａ童之外褲及內褲後，徒手撫摸Ａ童之臀部及陰道外側，以此方式對Ａ童猥褻1次得逞。嗣Ａ童以腳踢乙○○之小腿，乙○○因疼痛始收手，Ａ童離去後，並將乙○○所交付之20元丟棄。嗣Ａ童告知其母親（警卷代號0000甲0000A，姓名等身分資料在卷，下稱Ｂ女），Ｂ女於同年9月10日至Ａ童就讀之國小關心Ａ童之狀況，為學校老師Ｃ女（警卷代號0000甲0000B，姓名等身分資料在卷，下稱Ｃ女）發現，乃依學校程序通報雲林縣政府社會處家庭暴力及性侵害防治中心後，而悉上情。
二、案經Ｂ女訴由雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，定有明文。證人Ａ童及Ｂ女於偵查中向檢察官所為陳述（Ａ童未滿十六歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，Ｂ女於前開偵查中之供述，係經依法具結），被告及辯護人對此並無法舉出有何顯不可信之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適宜作為證據，依上開規定，認上開證據均應具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開證據外，本判決下列所引用之證據，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
二、訊據被告固供承其於上開時、地，見Ａ童在上開廁所內清洗保特瓶時，曾經進入與Ａ童獨處，及以20元交付Ａ童等情，惟矢口否認有何對被害人Ａ童為猥褻之犯行，辯稱：我沒有對Ａ童為猥褻行為，我是因為Ａ童洗罐子摸不到水龍頭，我抱她上去而已云云。惟查：
㈠、被害人Ａ童為00年00月0出生，有性侵害案件真實姓名對照表在卷可稽，足見Ａ童於98年9月9日本案發生時，年齡為
6歲又10個月，為未滿14歲之女子無誤；被告知悉Ａ童當時未滿14歲一情，業據被告坦承不諱；本案查獲經過，Ａ童之母親Ｂ女案發當天經由Ａ童得知上開事實後，於同年9月10日至Ａ童就讀之國小關心Ａ童之狀況，為學校老師發現，乃依學校程序通報雲林縣政府社會處家庭暴力及性侵害防治中心後，始循線查獲上情，業據證人即Ａ童之母親Ｂ女偵查中證述明確，並經證人即學校老師Ｃ女於警詢中證述無訛，復有性侵犯罪事實通報表附卷可稽，是上開事實，均堪以認定。
㈡、被告如何於上開時、地，對證人Ａ童為猥褻行為事實，業據Ａ童98年10月20日偵查中證稱：當天因為我在廁所外面洗罐子，被告給我20元後，拉我後面背部的衣服，到廁所裡面去，並將我的內褲及外褲脫下來，一起摸到我這裡（被害人手指偵訊娃娃陰道外）及屁股一下後，我就踢被告的腳，被告的腳很痛，我穿上我的內褲及外褲，就逃跑了；我有將20元丟掉；當天回家後，我有跟我媽媽說被告摸我的屁股等語（見98年度偵字第5729號卷【下稱偵卷】第6頁至第9頁）；99年3月11日本院審理時證稱：99年9月9日中午1時許，我在一間廟的後面廁所裡面（即偵卷第26頁所示之照片）洗寶特瓶時，被告進來後，給我20元，並把我拉到最裡面的廁所內（即偵卷第27頁所示之第1張照片），將我的褲子及內褲脫掉後，摸我尿尿的地方一下子後，就沒有繼續摸我，我自己走出來後，並將錢丟掉，就回家；晚上我有跟我媽媽說被告摸我的屁股等語（見本院卷第31頁至第39頁）。審諸證人Ａ童上開證述關於被告對其為猥褻行為之基本情節，前後大致相符，且就被害經過及被告動作細節之描述尚稱具體，核其情狀，顯非當時年僅6歲餘、未經人事之兒童所能憑空虛構，且係於上開時、地與被告偶遇，與被告無任何嫌隙糾葛，實無故意虛構自身遭人猥褻事實而誣陷被告犯罪之可能與必要，足徵證人Ａ童之上開證詞，尚非無憑。
㈢、佐以證人Ｂ女98年10月20日偵查中證稱：案發當天我女兒晚上9點多睡覺時，告訴我被告摸她下面，隔天我就先去學校關心我女兒的狀況，並跟老師講說要找被告之孫子，在老師面前向被告之孫子說這件事情，並請被告之孫子回去跟被告說不要再對我女兒這樣子，老師有聽到就去通報這件事情。嗣後約12點多，有去被告之住處找被告，但被告不在等語（見偵卷第10頁至第11頁）。而Ｂ女上開之證述，核與證人C女98年11月4日警詢中證稱：Ｂ女於98年9月10日中午，來學校找被告之孫子，要他回去轉告被告「她不是那麼好欺負不要亂摸Ａ童」，而知道Ａ童於98年9月9日被被告侵害一事，我隨即請學校通報性侵害防治中心處理等語相符（見偵卷第13頁至第14頁）。若非Ａ童於前開時、地與被告有所接觸時，確實受到相當程度之刺激，應不致立即告知其母親Ｂ女之理，而Ｂ女亦實無可能無端生非，前往至Ａ童就讀之國小處理該事之理。參以被告98年11月6日警訊中自承：在98年9月9日13時左右，Ａ童當時正在廁所裡面洗手台沖洗1個寶特瓶時，我給她20元，之後我就在她的褲子外面摸她的下體約2秒等語（見偵卷第19頁至第20頁），足徵證人Ａ童上開證述，被告於上開時、地利用與Ａ童獨處機會，並徒手撫摸Ａ童之臀部及陰道外側，要與事實相符，堪以採認。
㈣、被告雖以前詞置辯，然查，被告於警詢中，已供稱曾摸Ａ童之下體，且於本院準備程序供稱：我有摸他右邊的大腿一下子（見本院卷第17頁）：而係於本院審理中，方改口稱：我是因為Ａ童洗罐子摸不到水龍頭，才抱Ａ童上去云云，則其先後所述顯有歧異，已足徵其所述，應有不實。而被告於上開時、地利用與Ａ童獨處機會，徒手撫摸Ａ童之臀部及陰道外側，業如前述。參酌被告警詢中自承：Ｂ女曾來我家，我只聽懂Ｂ女說和小孩子玩沒關係，但是不可以腳來手來，因當時我腳受傷正在擦藥，所以我就沒說半句話繼續擦藥，事後我覺得應該向Ｂ女道歉，可是Ｂ女已經回去等語（見偵卷第20頁）。倘被告所辯其對Ａ童未有任何肢體動作，則被告實無向Ｂ女道歉之必要。足見被告上開所辯，要係卸責之詞，委無足採。
㈤、至於被害人Ａ童於本院審理中證述：被告將我拉進去廁所時，就摸我的屁股，被告脫掉我的褲子時，只有摸到我尿尿的地方，並沒有摸到我屁股的地方；被告摸完之後，我沒有踢他，不知道被告為什麼沒有繼續摸我等語，與偵查中證述：被告把我的外褲及內褲都脫下來，就一起摸到我這裡（被害人手指偵訊娃娃陰道外）及屁股，我就踢被告的腳，被告就沒有摸我等語，略有出入；或於本院審理證述時：就收取被告所交付之20元後放置在何處？何時將20元丟棄？丟棄在何處？有前後不一致之情形。惟按證據與事實不相適合者，固不得據為認定事實之基礎，但如與事實相適合，則無排斥其為證據之餘地；又自由心證主義，固在尋求訴訟制度之合理化，關於證據之評價及犯罪事實之判斷，容許法院有判斷之自由，惟判斷自由，仍應以合理之判斷為內容，即對於證據之評斷，法律雖不加以直接之形式拘束，但仍應本於經驗法則與論理法則而為合理之判斷；復按供述證據，雖稍有參差，法院本於審理所得之心證，認供述證據之一部確實可信而予以採取，自非法所不許，非謂細節部分稍有參差，即認全部與事實不相適合（最高法院94年台上字第3321號判決意旨參照）。查被害人Ａ童當時年僅6歲餘，衡情小學生對於事情經過之陳述，因所認識字彙有限，僅能以簡單詞語說明，且記憶能力亦無法同於成年人。且被害人所為之前後陳述，本易隨個人之記憶能力、表達方式、發生事實刺激反應之深淺，而有些許異同，自難僅憑部分陳述之差異，即認某階段所為之陳述全盤皆不足採。而被害人Ａ童於事發後1個月後在偵查中作證，於遭猥褻後事隔6月之久，再於法庭為回憶陳述，間或有部分細節已無法清晰記憶，此亦一般人記憶之常態，然就遭被告猥褻之主要事實，則陳述並無差異不一致處，自不得以被害人Ａ童之陳述有些許不同或前後不連貫之細節部分稍有參差，即認全部與事實不相適合而不可採，併此敘明。
㈥、綜上所述，足見被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開猥褻行為之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑
㈠、按刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資參照）。被告以手撫摸Ａ童之臀部及陰道外側之行為，在客觀上均足以引起一般人之性慾，主觀上亦在滿足被告性慾，自屬猥褻行為無疑。而證人Ａ童於本案發生時，為未滿14歲之女子，業如前述。核被告對證人Ａ童所為猥褻行為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。
㈡、公訴意旨雖認被告對Ａ童所為猥褻行為，係違反Ａ童意願，構成強制猥褻罪嫌等語：按刑法第224條之1加重強制猥褻罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，對14歲以下之男女為猥褻之行為，所謂「其他違反其意願之方法」，除須知情該男女不同意外，尚須以行為人使用違反其意願之「方法」始克當之，亦即行為人所使用之手段雖不必使對方已達不能抗拒之程度，但仍應有積極施用手段為必要，並非凡對於未滿14歲之男女為猥褻者，即認當然係違反該男女意願之加重強制猥褻，否則刑法第227條第2項之規定將形同具文（最高法院96年度台上字第78號判決意旨參照）。又按猥褻未滿14歲之女子而以強暴、脅迫等行為為方法者，固成立強制猥褻罪；惟所實施強暴、脅迫等方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿14歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以猥褻，實際上並未實施強暴、脅迫等行為者，則仍祇能成立對幼女為猥褻罪，而與強制猥褻罪之構成要件不合（最高法院95年度台上字第6221號判決意旨參照）。查本件被告對證人Ａ童為猥褻行為時，證人Ａ童並未提及被告行為時，有施以強暴、脅迫或其他相類似手段，迫其就範，亦未提當其有反抗之行為，業經證人Ａ童本院審理中證述：「（他把你拉進去廁所時，有無說什麼？）沒有。」「（你有跟他說什麼？）沒有。」「（有無推他？）沒有。」「（有無說不要？）無。）」「（那天被告有無打你或罵你？）沒有。」「（那天他有無說過你若不讓他摸，他會對你怎樣？）沒有。」等語甚明（見本院卷第34頁、第38頁、第39頁），甚且於本院審理時證稱：「他摸一下後，有無繼續摸你？）沒有」等語（見本院卷第35頁）；是本院自無從逕認被告所為該當加重強制猥褻要件；至於證人Ａ童雖於本院審理時證稱：「（你不想為何沒有推他？）會怕。」「（怕什麼？）怕被告。」「（怕他什麼？）我怕他打我。」「（是否不想讓他摸？）不想。」「（為何會怕他？是否因為他是大人還是不熟？）我記不清楚。」等語（見本院卷第34頁、第35頁），依上前開說明，本案被告所為之上開猥褻行為，因證人Ａ童並未以客觀上任何型態、方法表達其意願，且被告亦無其他強暴、脅迫等行為，尚與強制猥褻罪之構成要件相間。此外，檢察官亦未舉出其他證據足證被告係以強制手段侵害證人Ａ童，自難認被告對證人Ａ童為猥褻行為時，係以強制方式為之，依上開說明，尚難遽以加重強制猥褻罪論擬。公訴意旨就此部分之認定，尚有未洽，然本院審理認定被告確有於上開時、地，徒手撫摸Ａ童之臀部及陰道外側之基本社會事實仍屬同一，自應併予審究，並變更起訴法條。
㈢、又兒童及少年福利法第70條第1項雖規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」又刑法第227條第2項之罪，係以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，即該罪係就被害人為未滿14歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依上開兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
㈣、爰審酌被告僅為滿足個人性慾，竟罔顧Ａ童之心理人格發展及心靈感受，對年幼之Ａ童為猥褻之行為，其犯行不惟對Ａ童之身體、心理傷害甚大，且被告犯後未能坦承犯行，亦未與被害人或其家長達成和解，然念及被告年事已高，目前患有慢性C型肝炎、慢性氣管炎、高血壓、直腸惡性腫瘤及睡眠障礙等病，目前在治療中，有○○診所、雲林縣○○鄉衛生所及○○醫院之診斷證明書在卷可參（見本院卷第47頁至第49頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國99年3月25日
刑事第一庭審判長法官陳宏卿
法官陳美利法官温文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官張簡純靜中華民國99年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。