裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第190號民事判決
裁判日期：民國92年05月15日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年訴字第一九○號
原告龍兵營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 薛欽峰 律師被告榮民工程股份有限公司設台北市○○路○○○號九之十三樓法定代理人甲○○住台北市○○路○○○號九之十三樓訴訟代理人 劉志鵬 律師
李元德 律師右一人複代理人 陳秋華 律師右當事人間回復原狀等事件，本院判決如左：
主文
壹、被告應給付原告新台幣壹佰叁拾肆萬元，及自民國九十一年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
肆、本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元或等值台灣銀行可轉讓定期存單為擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰叁拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。事實
壹、原告方面：
（壹）聲明：（第五頁）
一、被告應給付原告新台幣（以下同）四百三十二萬四千六百八十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起（九十一年一月五日）至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供現金或等值台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行。
（貳）陳述：（一至三見第六至九頁，四、五見第三五頁，六至十見第二一二至二二一頁）
一、民國（下同）九十年八月間，原告標得被告環保施工處之「大發事業廢棄物處理廠貯存場工程」（以下簡稱：本件工程），雙方並於九十年九月十二日簽訂工程契約（下稱：本件合約），約定工程總價款為一千四百零二萬八千元。原告於簽約後即開始依契約內容進行購料、製圖等準備工作，並已施作部分地基工程。嗣原告依照契約規定，將被告繪製之本工程結構設計圖說送交結構技師 蔡泰昌 計算簽證，蔡技師核算後，以原招標設計圖說之材料斷面及基礎深度不足為由，拒絕對原契約圖說加以簽證，結構技師依計算結果另提出變更設計圖。因合約設計圖設計錯誤，原告基於安全考量，不得已而暫停進場施作。依照結構技師之核算，必須增加系爭工程主要結構之尺寸，由於達到變更設計程度，依照契約第十三條應由被告主動提出，惟被告先係對此一再拖延，僅一昧要求原告進場施工。因原告要求依變更設計後須增加工程款項，被告更不予同意，實已嚴重違約。尤有甚者，被告完全漠視違約在先，竟於九十年十一月七日向原告為終止契約之意思表示，並要求原告賠償其損害云云。原告催告其補正無效，遂於九十年十一月二十二日依法解除契約。承攬契約既已解除，被告依法應負回復原狀及損害賠償責任，原告因而提起本件訴訟。（雙方合意由鈞院管轄本案）
二、按：⑴合約第十三條第一項規定：「甲方（即被告）之職權如下：（一）工程設計、品質或數量之變更或更改…」。
⑵第二十二條第三項則規定：「單價契約之工程實做數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減契約單價價金」。
次按：
⑴民法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為
其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」。
⑵「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第二百十六條明文規定。
⑶又「契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務」，民法第二百五十九條定有明文。
今查，被告因原設計錯誤，必須增加系爭工程主結構之尺寸及數量等設計，始能獲得結構技師之簽證進行施工，惟加大結構尺寸後，施工費用較原契約增加一百八十一萬一千九百六十四元，已逾原工程價款百分之十，則依契約約定，被告應為契約之變更，此變更契約乃被告之義務，被告竟一再拖延，更拒絕增加工程款項，則本件工程因欠缺定作人之協力行為而致原告無法繼續施作，故原告依法於九十年十一月十四日發函催告後，並於同年月二十二日解除契約。是以原告請求被告回復原狀、賠償損害，洵屬有理。
三、請求數額之計算：㈠回復原狀部分：
合約第九條第一項第一款規定：「乙方（即原告）應於決標日起十日內，提供新合約金額百分之十之履約保證金」。依照上開規定，原告因而給付面額總計為一百三十四萬元之定存單予被告。契約既已解除，依民法第二百五十九條之規定，則被告應返還原告所給付之定存單。惟查，該定存單已遭被告違約主張沒收，則被告應賠償一百三十四萬元。
㈡損害賠償部分：
按民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，故原告所得請求者，其數額分別為：
⑴所受損害部分：原告因履行契約所支出之費用損害共計一百五十八萬一千八百八十二元，其項目及金額詳如【附件一】。
⑵所失利益：系爭工程總價款為一千四百零二萬八千元。今原告因解除契約，而
喪失系爭工程之報酬利潤，依一般同業（建築工程業之房屋建築營造）利潤標準係以百分之十計算，故被告應給付原告因解除契約所失利益共計新台幣一百四十萬二千八百元（14,028,000×10%=1,402,800）。
㈢合計：四百六十二萬四千六百八十二元。
四、被告指摘原告未依約履行之情事，或與事實相違，或非可歸責於原告之事由所致，故被告並無解除契約之權：
㈠施工計畫部分：
原告早於九十年九月十七日提出施工計畫，被告於同年月二十五日回覆審查意見，原告於同年月二十七日即已補送。縱退萬步言，即依照兩造簽署之契約補充說明第八條第一項之規定：「施工計畫（含品管安衛計畫）未經監造單位核可，不得辦理第一次計價」，僅致原告不得請求付款，非謂被告可據此為解除契約之事由，故被告所陳，顯屬無稽。
㈡材料設備部分：
原告於九十年九月十七日提送型錄、樣品等文件，同年十月二十五日公務會議退回，原告嗣於同年十一月三日正式補送完成在案。
㈢細部施工圖部分：
因原設計圖說錯誤，結構技師拒絕簽證，致原告無法製作細部施工圖，且經原告提出變更契約之請求，被告亦拒絕為契約之變更，故原告未完成細部施工圖及技師簽證之義務，顯非可歸責於原告之事由所致。
㈣趕工計畫部分：
按建築法第二十五條規定：「建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」。同法第三十九條亦規定：「起造人應依照核定工程圖樣即說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理」。今查，原告負有申領建照及送審義務，故須取得建築物結構計算書及技師簽證，始得進行建照之申請，然被告提供之原設計圖說設計錯誤，結構技師拒絕簽證，已如前述。故在被告未同意變更設計之前，原告即無法取得建照，亦無法進行施工。則原告無法開工，何來趕工計畫之提出？
五、復查，被告於不法解約後，另委由 基勝 營造股份有限公司（下稱：基勝公司）承作，但其亦如前所陳，因原設計圖說錯誤，無法施工，亦未依本件工程合約施作而變更設計，而被告卻肯另行支出超過本件工程合約總價之增加工程費用，顯見被告對原告有不公平。
六、本件契約所附之廠房架構設計圖詳列材料及基礎尺寸、間距、數量，絕非單純僅供參考之示意圖：
㈠工程合約書由被告所附之設計圖說多達十五張，均詳細列明材料結構、尺寸、
間距等細目，而專業證人蔡泰昌亦已明證：「根據圖說看，材料已具備，算是完整的設計圖。」。且，契約所附之ＩＷＴＰ─ＩＮ─ＳＴ─○１２號圖（即鋼結構一般說明）根本係要求原告不得任意變更設計圖，更應依所附設計圖說繪製施工詳細圖（詳後述）。況，系爭契約所附之ＩＷＴＰ─ＩＮ─ＳＴ─○○３之基礎、地坪、樑柱配筋圖而言，其樑柱數目及配置、尺寸業已詳細繪明，但卻不符法令規定及建築常規（此亦經結構技師詳細證明），則原告又何得能依此繪製細部施工圖？縱使廠房架構剖面圖（即ＩＷＴＰ─ＩＮ─ＳＴ─○○四號圖），於不醒目處標註「本示意圖僅供參考，承包廠應詳繪施工圖」，但其顯為卸責之詞，不僅不合理，更違反系爭契約之規定。尤有甚者，契約所附之十五張圖說中，僅該圖如此標示，其他十四紙圖說皆無類似標註，在在顯示被告此種標註係為卸責之目的所設，惟退步言之，則原告亦根本無法自行變更設計或逕而繪製細部施工圖。
㈡被告竟主張契約所附之廠房架構剖面圖係作參考之用，故無設計錯誤之問題。
惟查，所謂示意圖，一般並無標示比例尺，亦無詳列材料尺寸者，反觀被告所提附於契約內一部之廠房架構設計「示意圖」，不但標示廠房基礎架構之尺寸、大小，並詳列材料數量，顯與一般「示意圖」作法迥異，被告所言不可信。㈢榮民公司大發施工所土木站長 邰克屏 及結構技師 郭文哲 於鈞院九十一年七月十六日所陳內容，亦知被告所陳之不實，即：
⑴邰克屏既稱結構不能修改（縱如基勝公司施作結構確已修改），又何以後改稱
結構計算卻可以修改？⑵由 郭敏哲 陳述可知：基勝公司工程完成後之鋼構廠房及基礎與本件工程合約圖
不一樣。果邰克屏所言為真，則該重要部分根本不得變更，何以該工程仍可變更驗收？⑶而如邰克屏所稱，有諸多項目不可修改，則豈可謂為示意圖？投標之際，廠商
果非依被告所給之設計圖說所明確標示之材料尺寸及結構樑柱數量，據以評價材料尺寸，如何估價？況連邰克屏亦不諱言，其亦係依設計圖訂定「參考價」。是設計圖顯為雙方就施工標的之明確範圍，然該圖既係有重大錯誤，違反建築技術規則，致原告無法據而繪製正確之施工細部圖，則果非被告依約履行同意變更設計及追加計價等契約條款之協力義務，原告如何施作？⑷依照建築師法第十六條、營造業管理規則第四十條第一項第一款，可知營造業之責任僅係依照業主所提之設計圖據以施工，並不得任意變更圖說。
㈣鈞院送請高雄市土木技師公會之高市土技鑑字第92-013號鑑定：
鑑定結果六⒈已載明：「工程設計圖：一般由業主或委託設計人準備（建築法第十三條）。施工詳細圖：係由各工程承包業者繪製，乃針對設計圖所欲營造的建築物體，配合專業技術的發展，以及現場施工條件，發展而成直接表現的圖面。示意圖：只是單純說明位置或工程形狀與想法，但並無正確之尺寸及做法。」。
鑑定結果六⒉「．．．．依建築技術規則的建築構造編第一章第五條來檢定，『本設計圖說為設計完整，材料尺寸明確的鋼構造建築物設計圖』，已可供營造廠據以正確估價、施工。『雖然圖號IWIP-IN-ST-004之圖內註明本示意圖僅供考，承包商應詳繪施工圖，但該圖已符合設計圖之認定標準，並非示意圖，且示意圖無法在發包時供承包商正確估價及施工使用。』」。
鑑定結果六⒋明載：「IWIP-IN-004號圖所附註『本示意圖僅供參考，承包商應詳繪施工圖』此係指承包商須繪製施工詳細圖，並非設計圖」。
鑑定結果六⒌則載明：「依工程慣例，除有特別規定外，是由業主提供設計圖說，而後由營造廠商據此設計圖說繪製各桿件間組合之詳細施工圖，並送交業主核可方能據以施工。」因而可知，本件契約所附十五張圖說，已係一完整設計圖，而為契約之一部份，本有拘束雙方之效力。原告確僅有在有一合法之設計圖之前提下方能進而據以繪製施工詳細圖。
㈤原告本無繪製系爭工程設計圖之義務，而係被告之義務：
⑴按契約補充說明書「第六條工程概要」第一項明定原告僅有繪製細部施工圖之
義務，並無繪製設計圖之義務。且查，細部施工圖之繪製，須以有設計圖為前提。
⑵本件契約所附圖說之「鋼結構一般說明」更係明載「４‧承包商應於施工前詳
閱一切設計圖說，並詳加研究，若對圖上所示尺寸及細節有疑問或發現有不符之處，應於製作前，以書面報請業主解釋或修正，不得自行猜測，擅自解釋及曲解設計原意。…７‧承包商應於施工前提出施工計畫書，並應根據設計圖說繪製施工詳圖」。原告僅得依據被告所提設計圖說繪製細部施工圖，不得任意變更原契約所附之設計圖，更無自行繪製設計圖之義務。
⑶本件「大發事業廢棄物處理廠貯存場工程」係單就施工部分之承攬，並非包括
「設計圖」之委託設計。此由契約所附工程明細表可知。被告在本案中卻將契約所附設計圖說與「施工細部圖」相混淆，但二者並不相同。故設計圖之繪製為被告之義務，並非原告之義務。
㈥又，被告所提供之廠房架構設計圖，係附於契約之內作為契約之一部份：
工程契約條款第十三條、第二十二條第二款、施工總則第五條工程圖說第一項與第三項、施工補充說明書第一條施工說明第一項規定，均明定原告應依圖說施工。
七、工程契約設計圖因材料斷面及基礎深度不足，設計錯誤，結構技師拒絕簽證，非變更設計原告無法繪製細部施工圖，更無法進場施作：
依據兩造契約下列約定，原告僅負有繪製細部施工圖、取得技師簽證之義務：㈠特別規範「壹、基本概述」第二條第一項規定：「所有與廠房有關之構造物設
施應先繪製施工圖並經簽證，設備佈置應考量該設備之規格、性能並妥為安排，整合於施工圖中」。
㈡特別規範「貳、特殊規範」第一條第一項規定：「廠房架構及基礎應考慮抗風
壓及最新耐震規定，其細部施工圖及計算書應由結構技師及建築師簽證並經監造單位核可後始可進行購料製造」。
㈢契約補充說明「第六條工程概要」第二項規定：「乙方應負責細部施工圖（鋼
構、廠房、基礎、消防、電力等）之繪製、核算及技師簽證，並送請主管機關審查及查驗」。第五項則規定：「本工程之開工申請、施工勘驗、建造申請、使用執照取得、營建空污防治費申辦及技師簽證等均屬乙方責任範圍」。
㈣施工補充說明書第一條第一項規定：「乙方除應依本工程規範、設計圖說、及
工程明細表各項規定進行施工外，亦須遵照本施工補充說明辦理之」。同條第三項則規定：「乙方應參照甲方所提供之位置及資料配合現場實際狀況，繪製詳細施工圖說，經甲方核可後據以施作」。
八、被告負有變更契約之義務：㈠按工程契約條款第十三條第一項第一款規定：「工程設計、品質及數量及變更
或更改為甲方（即被告）之職權」。又本件雖為總價契約，惟依行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八○七一○六號令所發佈之「採購契約要項」第三十二點規定：「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（一）因契約變更增減履約項目或數量時，得就變更之部份加減帳計算。（二）工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金」。本件工程因設計錯誤必須增加施工費用為一百八十一萬一千九百六十四元，已逾該項工程價款之十分之一，更已達變更契約之程度。
㈡次按，同條款之第二十二條第二項規定：「因契約變更致增減履約數量時，其
增減金額按增減數量與契約單價計算；如有新增項目，其單價另議」。是本工程應為契約之變更，被告其違反協力義務，彰彰甚明。
㈢被告嗣後私下發包之工程總價款高達一千五百零六萬元，較之原告投標總價為
一千三百三十六萬元高出一百七十萬元。而單單工程施工費即已高出一百五十萬八千九百六十八元，是顯然系爭工程確已改變。何以被告伊始不以變更設計之方式增加修正之工程，又不依變更契約程序反急欲改由他人施工，卻又願自動增加工程款予他人？實令人百思不解。
㈣除前所述，依系爭工程合約第十三條、第二十二條第二款、施工總則第五條、
工程圖說第一項及第三項、施工補充說明書第一條、施工說明第一項，被告負有變更契約及設計之義務。則依兩造所簽工程合約第七條工程價款「二．總價契約：本工程如無變更設計時，工程結算總價即按契約總價計給，．．．．如因變更設計致工程項目或數量增減時，就變更部分予以加減帳結算。」合約第二十二條亦訂有契約變更之規定，其中第二款更規定：「因契約變更致增減履約數量時，其增減金額按增減數量與契約單價計算；如有新增項目，其單價另議。」可知本工程並非不得變更契約或設計，甚者，由基勝公司所完成之工程亦已變更重要之基礎，樑柱等設計，此亦為被告所不爭執。則在被告並未以書面同意履行前揭協力義務下，甚至係以書面拒絕變更設計下，原告自得依民法第五百零七條等規定解除契約，被告除須回復原狀，即返還保證金外，更須賠償原告因而所致之損害。
九、被告違反民法第五百零七條協力義務：㈠查原告迭次催告被告依約履行變更設計及契約之義務，惟原告均視之未理，更
明予拒絕，此除原證九號之律師函外，另如原告於九十年十月九日 龍工南 字第○一九號函及九十年十月十五日龍工南字第○二○號函及九十年十一月一日以龍工南字第○二五號函。多次催告要求被告履行上開協力義務，惟被告卻以九十手十月二十二日九十─Ｐ一一─295函及九十年十月二十三日九十─Ｐ一一─2908及九十年十一月六日九十環保工字第0567號等回函，悍然以「不符合約內容及變更設計規定」予以拒絕，則豈有被告未為催告其履行協力義務之情。況因此前提涉及系爭工程標的之主要結構、樑柱基礎等等事宜，如非全部辦妥契約變更，並無法分割為一部履行，且此施工結果與原契約圖說規格、材料、數量及單價等均為改變，在被告不同意變更契約下，則又如何得以辦理驗收？是原告抗辯無法繼續施作當依法有據。
㈡契約設計之變更及議定款項行為等當為工程契約所明定被告之協力義務：
依工程合約第十三條第一項第一款「甲方之職權如下，(二)工程設計品質或數量之變更或更改」，第二十二條契約變更第一項更規定「甲方於必要時得於本契約所涵蓋之範圍內通知乙方變更契約。」；契約設計及另議價款均為被告所應為之義務。
十、縱且退步依民法第五百零九條之規定，本件亦因定作人之被告之不同意變更契約及設計指示不適當，又其任意違法表示解除工程契約，而將系爭工程由他人承作，致本件工程不能由原告完成，其亦應賠償原告因而所受之損害，其範圍亦當與起訴範圍相符。
（叁）證據：原證一號：招標文件暨設計圖說影本乙份。
原證二號：工程契約影本乙份。
原證三號：契約工本費發票影本乙份。
原證四號：施工照片六份。
原證五號：結構變更設計圖暨計算書影本乙份。
原證六號：結構尺寸對照表影本乙份。
原證七號：書函影本三份。
原證八號：書函影本乙份。
原證九號：律師函影本乙份。
原證十號：原設計鋼架施工費明細暨變更設計鋼架施工費明細共兩份。
原證十一號：律師函影本乙份。
原證十二號：履約保證金收據影本乙份。
原證十三號：一般同業利潤標準影本乙份。
原證十四號：圖說資料乙份。
原證十五號：九十年十月十八日之龍工南字第○二四號書函影本乙份。
原證十六號：九十年十月二十二日之九十─ｐ─一二─２９０５號書函影本乙份原證十七號：九十年十月二十二日之九十─ｐ─一二─２９０８號書函影本乙份原證十八號：九十年十一月六日之（九十）環保工字第○五六七號書函影本乙份原證十九號：學說資料乙份。
原證二十號：九十年十一月三日之龍工南字第○二六號書函影本乙份。
原證二十一號：「採購契約要項」影本乙份。
原證二十二號：龍兵公司九十年十一月一日龍工南字第○二五號函影本。
證二十三號：對照套繪圖乙份。
證二十四號：對照套繪圖乙份。
證二十五號：基勝公司標價清單乙份。
證二十六號：議價紀錄乙份。
證廿七號：開標紀錄乙份。
證廿八號：高雄市建築師公會鑑定報告書正本乙份。
原證廿九號：工程變更之探討律師雜誌第二八二期第八七頁以下聲請訊問證人蔡泰昌，請被告提出其與基勝營造股份有限公司簽訂工程合約。聲請由高雄市土木技師公會鑑定本件契約所附圖說性質。
貳、被告方面：
（壹）聲明：（第一八頁）
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免假執行。
（貳）陳述：（二至七見第一九八至二一一頁）
一、程序方面：原告增加民法第五百零九條，屬於訴之追加。被告不同意（見第二二四頁）
二、締約經過與契約文件方面：㈠查本件原、被告間之系爭「大發事業廢棄物處理廠貯存場工程」合約係九十年八月二十八日決標，合先敘明。
㈡合約第八條第一項及第二項之規定，原告應於本工程決標日後五日內開工，全
部工程應限於九十年十二月十三日完成，而依九十年八月三十一日本系爭工程開端會議記錄所載，系爭工程應於九十年九月三日開工；再依合約第五條第三款及第七款之規定可知，本合約之「特別規範」、「契約補充說明書」及「工程設計施工圖表」等均為合約文件之一部份，有拘束雙方當事人之效力，併予敘明。
三、被告有無違反民法第五百零七條第一項之協力行為？原告得否依該條主張解除系爭工程合約？㈠原告主張：
被告系爭廠房設計圖錯誤，致需增加合約金額，而被告不配合辦理變更合約；又被告系爭廠房設計圖錯誤，非被告變更廠房設計架構圖之內容，原告無法取得技師簽證，且原告非取得技師簽證，無法進行施工，而被告經原告請求變更圖說內容予以拒絕，故依民法第五百零七條之規定，被告未為協力行為。
㈡被告主張：
⑴承攬人依民法第五百零七條解除承攬契約之要件為：①須工作需定作人行為始
能完成；②須定作人不為其行為；③須承攬人定相當期限催告而定作人仍不為之。
⑵民法第五百零七條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察
，必須該工作需定作人之協力始能完成；倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其得解除契約或無可歸責之藉口（參見最高法院八十七年度台上字第二四三七號判決）。
⑶又民法五百零七條之定作人協力行為，通常係指事實行為，如定作人供給材料
、提供建築基地、定作人本人應出現以便為其畫像或照相等。原告所稱辦理變更設計，乃係依合約所為之法律行為，並非該條所規範。
⑷原告之結構技師蔡泰昌，未於被告提供之圖說上簽證，而另行繪製設計圖，此
經被告於九十年十月十六日提出本件廠房之結構審查意見，原告並同意於同年月二十二日前提出修正經簽證之細部設計計算書。嗣原告於同年十月十八日發函檢送修正後結構計算書及細部施工圖，而被告則於同年月二十二日發文，同意核備原告前開提送之修正簽證結構計算書及細部施工圖並要求原告進行現場施工。同年月二十三日被告再度行文，要求原告依核備之圖說立即施工。從而，原告自得根據此經被告核備之修正簽證結構計算書及細部施工圖進行施工，完成系爭廠房興建之工作，顯無因欠缺定作人之行為致不能完成之情形。
⑸退萬步言，縱認系爭廠房有需被告行為始能完成之情形，然原告並未定相當期
限催告被告為之，此亦不符民法第五百零七條第二項解除系爭合約之要件，原告主張，自屬無理。
⑹更退步而言，縱認系爭廠房有需被告行為始能完成之情形，其餘與廠房結構無
關，並不受影響之獨立部分工作項目，直至被告九十年十一月七日終止系爭合約時，原告均仍未依約履行，包括：
①原告提送之修正施工計畫預定進度表未註明進度百分比；②所送施工材料、設備送審資料項目不全、部分資料型錄廠牌不明或無標示註
明，不知採用何種規格、部分項目型錄錯誤不適用本件工程且部分資料型錄不全，未附圖說無法審查；③消防、水電細部施工圖未送審，亦未經簽證等等。
⑺再查，本件兩造既未約定報酬先付，原告自不得以被告不同意其變更增加合約
金額，而拒絕進場施工，原告實負有先完成承攬工作之義務，此參民法第五百零五條之規定意旨即明。被告縱未依原告所請辦理合約變更，亦無違反民法第五百零七條協力行為之可言，原告主張，洵無足採。
⑻民法五百零七條所稱之定作人協力意義為何？被告辦理變更設計是否為民法第
五百零七條所稱之定作人之協力？民法第五百零七條之協力是否為定作人之義務？若被告不辦理辦更設計，原告是否即無法施作本件系爭工程？高雄市土木技師公會鑑定報告就此等問題並無涉及，實與本件爭點無甚關連。
⑼本件原告系爭工程合約，並無需被告之協力行為，否則不能完成之情形。又退
萬步言，縱有部分行為需被告協力，原告亦未定相當期限催告被告，且其餘部分原告仍得依約履行而未履行，在在均與民法第五百零七之要件不符，原告援引該條文解除系爭合約，並請求被告回復原狀及損害賠償，其屬無理，彰彰明甚。
四、本件被告有無設計錯誤？原告主張：被告廠房設計圖錯誤。
被告主張：本件契約所附圖說僅供原告參考，並無錯誤之問題。
㈠按特別規範「貳、特殊規範」第九條、「壹、基本概述」第二條第一項及「貳、特殊規範」第一條第一項分別規定：
「合約所附設計圖說僅為完成本特定工程之基本概念，承包商應於投標時須考量本特別規範所要求之內容提供全廠所需之設施、設備作為投標報價之依據」「所有於廠房有關之構造物設施應先繪製施工圖並經簽證，設備佈置應考量該設備之規格、性能並妥為安排，整合於施工圖中......」、「廠房架構及基礎應考慮抗風壓及最新耐震規定，其細部施工圖及核算書應由結構技師及建築師簽證並經監造單位核可後始可進行購料製造」契約補充說明第六條「工程概要」第二項及第五項前段則明定「乙方（按：即原告）應負責細部施工圖（鋼構、廠房、基礎、消防、電力等）之繪製、核算及技師簽證，並送請主管機關審查及查驗」、「本工程之開工申請、施工勘驗、建照申請、使用執照取得、營建空污防治費申辦及技師簽證等均屬乙方責任範圍......」至於被告提供而為系爭工持合約投標文件及合約文件之工程設計圖編號IWTP-IN-ST-004「廠房構造剖面圖」則明示「本示意圖僅供參考，承包商應詳繪施工圖」、IWTP-IN-ST-005「廠房構造側視圖」亦標明「側牆衍架未示」。
㈡由上開合約相關規定可知，被告僅提供定作物之基本造形概念及參考圖說，而
原告於投標時，即應自行依其專業判斷估算實際構造所須之材料、成本及其他費用，而據以報價，並於得標簽約後繪製詳細施工圖，取得相關技師之簽證，據以購料施工。
㈢又查本件系爭大發廢棄物處理廠相關設施，早於八十三年七月二十九日，即經
內政部以台（83）內營字第八三０四一九二號函，依建築法第九十八條規定列為特種建築物，被告亦依法提出建築法第三十二條規定之工程圖樣及說明書，並經高雄縣政府於九十一年二月十五日，以九一建局管字第0911002244號函准予備查在案。而被告向高雄縣政府提出之工程圖說，即為本件系爭工程重新發包後基勝公司結構技師所簽證之相關圖說。顯見經結構技師計算、繪製、簽證之圖說，即符合建築法第三十二條之規定，且為本件工程據以施工之重要圖說，而非合約中僅供參考之圖說。原告一再主張其須直接依被告之圖說按圖施工，而被告圖說有錯誤云云，實屬無稽。
㈣證人邰克屏， 蘇明達 、郭敏哲已明確證稱：被告原發包予原告之工程合約中圖
說，與被告重新發包予訴外人基勝公司內容相同。承包商取得工程圖說後，僅提供予技師參考，並未要求技師於原圖上簽證。
㈤原告雖稱系爭圖說已標明材料尺寸數量，故非參考示意圖云云，然查，契約圖
說所標明者，僅為系爭廠房外部造型之長、寬、高及樑柱間距，此部分不能修改，而承商之結構技師，乃依此造型之長、寬、高，自行進行結構計算後，決定其用料尺寸及數量，被告對於用料尺寸，僅有最低下限之限制，並無於系爭圖說中標明用料尺寸及數量，證人邰克屏就此已予以證明，原告所言，實有違誤。且比較龍兵公司結構技師所繪製之圖，及基勝公司結構技師所繪之圖可知，兩者關於系爭廠房之外部長、寬、高均相同，不同者為其內部結構各自計算後之用料尺寸及數量。原告將系爭廠房外部長、寬、高之尺寸，指稱為內部結構計算後之用料尺寸及數量，實係張冠李戴，毫無足採。
㈥原告再以被告重新發包之合約價格較高，即認定係因被告圖說錯誤所致云云。
惟證人基勝公司蘇明達亦於鈞院證稱，合約價金增加，係因重新發包之工期較短，成本增加所致，根本與圖說無關。
㈦原告雖自行將本件系爭合約文件送請高雄建築師公會表示意見。但是原告片面
行為並無拘束力。且其鑑定意見認為設計圖應依據結構計算書之計算結果繪製云云，即表示本件圖說並非設計圖，實係參考示意圖。
㈧況且重新發包時，被告仍以與原合約完全相同之圖說文件招標，而得標之基勝
公司根據被告之參考示意圖報價，就系爭「貯存廠房工程」項目中之「廠房架構」乙項，其單價較原告同項目之單價減少四十餘萬，以相同之參考圖說亦取得技師之簽證報告，顯見被告所提供之圖說，並無何設計錯誤可言。
五、本件有無合約變更設計之問題？㈠原告主張：依結構技師之核算，必須增加系爭工程主結構之尺寸及數量等設計
，始能獲得結構技師之簽證進行施工，惟加大尺寸後增加合約金額一百一十八萬一千九百六十四元，已逾原工程價款百分之十，按系爭工程合約第二十二條第三項之規定，被告應為合約之變更。
㈡被告主張：本件系爭工程合約係「總價合約」，非「單價合約」，且系爭貯存
廠房工程項目載明於工程明細表，原告主張應依工程契約條款第二十二條第二款、同條第三款及原證二十一之採購契約要項變更設計，顯對本件工程合約性質有嚴重誤解：
⑴工程合約依原證二工程契約條款第七條第二款可知，係採「總價合約」，並非
「單價合約」，合約條款第二十二條第三款，乃係針對「單價合約」所為之規定，與本件「總價合約」根本毫無關連，並無適用餘地。
⑵且系爭貯存廠房工程，於工程明細表中已明確列為工程項目之一，原告依約本
即應施作此工程項目，並無「新增項目」之問題，不適用工程契約條款第二十二條第二款關於新增項目之規定。
⑶「採購契約要項」第一條規定之意旨，該要項僅係作為機關訂定各類採購契約
之參考，機關得依採購特性及實際需要擇訂於契約，顯見該要項係供機關訂定採購契約參考之用，並非作為採購契約補充條款，更非原告得直接援引為對於被告請求之依據。且機關既得依採購特性及實際需要，將該要項內容擇訂於契約，則未經採購機關擇用者，自屬排除不用，並無拘束系爭合約締約雙方之效力。
⑷邰克屏等人已證明，系爭合約中廠房數量為「乙式」，乙式計價項目如材料數
量上與承商投標時所預估數量有差距時，承包商將概括承受，亦即縱使將來實際施工後使用之數量較多時，也不會向業主要求增加工程款。
⑸再者，本件又為總價決標，則原告自應於投標報價時詳為估算其本件系爭工程
之施工成本，並承擔以一固定合約金額履行所有合約工作之風險。廠房設計之基本概念並未變更，亦不生變更設計之問題。
⑹原告雖稱系爭廠房加大尺寸後增加合約金額一百一十八萬一千九百六十四元，
已逾原工程價款百分之十云云，惟就增加數額乙節，於被告終止系爭合約前原告從未具體提出，則原告指摘被告未按系爭工程合約第二十二條第三項之規定辦理合約變更，係屬定作人未盡協力義務，實屬無理。
六、原告得否主張解除系爭合約？原告主張：被告拒絕變更合約增加工程款，致系爭工程欠缺被告之協力而使原
告無法施作，原告於九十年十一月十四日發函催告後，並於同年十一月二十二日解除系爭工程合約，故被告應負回復原狀及損害賠償之責任。被告主張：系爭工程合約已因原告不依約履行而經被告發函終止，原告並無解除系爭合約之餘地：
㈠按原告不能接受施工進度表進行，工程進度落後百分之十以上，顯然不能如期
完工；或原告不遵守系爭工程合約文件規定；或有其他可歸責原告之事由者，經被告通知限期改善而原告未於期限內改善至被告滿意為止，被告得不依催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除系爭工程合約，此參系爭工程合約第三十條第二項第九、十二、十三及十四款之規定即明。
㈡又依被證一號九十年八月三十一日本系爭工程開端會議記錄結論三所載「請承
商依照合約規定按時提送相關規定文件並積極籌辦動工及早進行。1.決標七日內提送工地負責人、安衛及品管負責人審查；2.決標十四日內提送施工計劃及材料設備第一次送審；3.訂約後三十日內完成細部施工圖送審」，然而，原告並未依合約規定完成，詳述如下：
⑴施工計劃及材料設備、送審部分：
原告於九十年九月二十四日曾提施工計畫，然九十年九月二十五日監造單位回覆原告審查意見修正再送，原告始終未補送。
材料、設備於九十年九月三日開端會議及九十年十月二日會議紀錄，要求原告儘速提送，原告至被告九十年十一月七日終止時仍亦未依約提送，完成審查。前二項工作依系爭工程「施工補充說明書」第五條「文件提送」第二項之規定，應於決標後二星期內完成，然原告均未完成。
⑵細部施工圖部分：
關於依被證三「契約補充說明」第六條「工程概要」第二項之規定，原告應提送消防、水電之細部施工圖送審並取得技師簽證，而原告迄未提出送審並取得簽證。
㈢由於原告工程進度落後，被告曾於九十年十月二日會議紀錄及同年月二十三日
發函要求原告提送趕工計畫，並要求原告完成其它如工程保險主要設備型錄及圖面之送審及簽證，然原告均並依要求辦理，此亦違反工程施工總則第十四條之規定。
㈣由於原告如前所述，有多項嚴重違反本件契約之情形，且均經被告通知限期改
善而未改善，系爭工程進度已落後百分之二十以上，被告不得已方於九十年十一月七日援引系爭合約第三十條第二項第九、十二、十三及十四款之規定終止本件工程合約。原告無從再行解除。
七、被告得否沒收原告之履約保證金？原告得否向被告請求損害賠償？原告主張：被告不得沒收原告所繳交之履約保證金一百三十四萬元。原告得向被告請求損害賠償。
被告主張：本件係因可歸責於原告之事由而致被告終止合約，被告依合約第九
條第一項第三款第六目得沒收原告之履約保證金，且原告對於被告無任何之損害賠償請求權可言。
（叁）證據：被證一：系爭工程九十年八月三十一日開端會議紀錄影本乙份。
被證二：系爭工程「特別規範」影本乙份。
被證三：系爭工程「契約補充說明」影本乙份。
被證四：系爭工程工程設計圖IWTP-IN-ST-004「廠房構造剖面圖」影本乙份。
被證五：系爭工程工程設計圖IWTP-IN-ST-005「廠房構造側視圖」影本乙份被證六：系爭工程九十年十月二日會議紀錄影本乙份。
被證七：系爭工程「施工補充說明書」影本乙份。
被證八：被告九十年十月二十三日九十-P一二-298號函影本乙份。
被證九：系爭工程「施工總則」第十四條影本乙份。
被證十：被告九十年十一月七日（九十）環保工字第0五七一號函影本乙份被證十一：基勝營造關於系爭工程之工程明細表影本乙份。
被證十二：原告關於系爭工程之工程明細表影本乙份。
被證十三：基勝營造取得之郭敏哲土木結構技師事務所建築務結構與設備專業技師簽證報告影本乙份。
被證十四： 鄭玉波 ，民法債篇各論上冊，第三八六至三八八頁。
被證十五：被告九十年十月十六日系爭廠房結構審查意見影本乙份。
被證十六：九十年十月十六日原告法定代理人簽名之會議紀錄影本乙份。
被證十七：原告九十年十月十八日龍工南字第021號函影本乙份。
被證十八：被告九十年十月二十二日，九十-P一二2905號函影本乙份。
被證十九：被告九十年十月二十三日，九十-P一二2908號函影本乙份。
被證二十：被告九十年十一月九日90-P12-2953致原告備忘錄影本乙份。
被證二十一：被告九十年十月二十九日（九十）環保工字第0530號函影本乙份被證二十二：內政部八十三年七月二十九日，台（83）內營字第八三0四一九二號函影本乙份。
被證二十三：系爭契約補充說明第六條第四項第二段影本乙份。
被證二十四：高雄縣政府建設局九十年十一月十二日，90建局管字第DA020333號函影本乙份。
被證二十五：「內政部審議行政院交議特種建築物申請案處理原則」第五條規定影本乙份。
被證二十六：高雄縣政府建設局九十一年二月十五日，九一建局管字第0911002244號函影本乙份。
被證二十七： 史尚寬 ，債法各論，六十六年版，第三三二頁。
聲請訊問證人邰克屏、蘇明達、郭敏哲。
理由
一、程序方面：原告於九十二年五月二日言詞辯論期日，追加民法第五百九條為損害賠請求權為訴訟標的，但被告不同意此一追加。本院認為原告追加訴訟不合於民事訴訟法第二百五十五條第一項但書事由，對於被告防禦有相當影響，故不准許此一追加。
先予說明。
二、雙方同意、不爭執事實：⑴原告承包「大發事業廢棄物處理廠貯存場工程」於九十年八月二十八日招標，
由被告得標；雙方並於九十年九月十二日簽訂本件合約，承攬總價款為一千四百零二萬八千元。
⑵本件合約第八條第一項及第二項之規定，原告應於本工程決標日後五日內開工
，全部工程應限於九十年十二月十三日完成；而依九十年八月三十一日會議記錄所載，工程應於九十年九月三日開工。本件契約第五條第三款及第七款之規定可知，契約之「特別規範」、「契約補充說明書」及「工程設計施工圖表」等均為合約文件之一部份。
⑶被告於九十年十一月七日，以原告違約為由發函終止契約，並要求原告賠償其
損害。原告則於九十年十一月二十二日向被告發函，主張被告未協力變更設計而解除契約。
⑷被告事後重新發包，由基勝公司以一千五百零六萬元得標。
三、爭執要旨：⑴被告於合約所提供各項工程圖說是示意圖或完整工程設計圖？原告主張合約所附圖說已達工程設計圖程度，被告辯稱是只是示意圖。
⑵被告設計圖是否有誤而應變更設計？原告主張應變更設計，被告否認有此瑕疵。
⑶被告有無變更設計圖、變更契約之協力義務？
原告主張被告圖說錯誤，有義務變更圖說與契約。被告否認之，縱有此一義務，原告亦未依法催告。
⑷被告得否終止契約？
原告主張被告相關事項均不可歸責於原告，且已補正資料。被告主張原告補正逾期，已終止契約⑸原告得否解除契約？
原告主張被告未依約變更設計，故解除契約合於法律。被告認為契約業經終止，原告不得再解約。
⑹原告所得主張損害賠償數額為何？原告主張為四百三十二萬四千六百八十二元，被告不同意。
四、關於被告於合約所提供各項工程圖說性質方面：原告主張合約所附圖說已達工程設計圖程度，在圖說未修正以取得專業技師簽證前，無從施工。被告辯稱是只是示意圖，僅供參考，承包廠商應另行繪製詳細施工圖，取得專業技師簽證後施工。經調查：
⑴本件合約所附被告設計圖說計十五張，均詳細列明材料結構、尺寸、間距等細
目，其中ＩＷＴＰ─ＩＮ─ＳＴ─○１２號圖（即鋼結構一般說明）第五條明白表示：「所有結構圖尺寸、構材之開孔附件及附著物等，均應配合建築及其他相關設計圖（如機電、空調等）施工。」；第六條亦表示承包商欲變更細部設計時，應送經業主核可方得變更。第七條進一步要求承包商施工前應根據設計圖說繪製每包工詳圖，送請業主經書面核可。依據上述資料，本件契約所附圖說已限定包商依圖施工，不得僅憑被告片面說詞即判定為示意圖。
⑵證人即中華結構土木技師事務所結構工程技師蔡泰昌證稱：「當時原告拿被告
設計圖叫我檢核，看合不合理，如果不合理請我另外設計。」「被告設計圖不合理，後來我有做修改，修改之後提供給原告。」「本件被告提供設計圖不合理根本沒辦法劃施工細部圖。」「根據（本件契約）圖說看，材料已經具備，算是完整的設計圖。」「後來（我）重新繪製的是設計圖」（見審理卷第四九至五二頁）。依 蔡君 所述，本件契約圖說並非示意圖，已達到設計圖層次。
⑶被告大發施工所土木站長邰克屏證稱：「圖說有明寫是給原告參考，合約第九
條條款也有這樣規定。」（第一一四頁）；但 邰君 復表示：「（圖說）不能修改部分是造型、用料尺寸的最低下限。」「照我標單數量不能修改（圖說數量、結構）。」「不能修改（樑柱間距、廠房大小）」「結構計算可以修改。」（見第一一六頁）。邰君雖聲稱本件契約圖說部分標示參考用，但部分設計又不能修改，則本件圖說性質仍應參考其他資料以明瞭。
⑷證人郭敏哲技師就此基勝公司契約相關圖說證稱：「通常我們劃的都是設計圖
，有標明尺寸，如果我們沒有寫僅供參考，就是設計圖，如果有寫就是示意圖。施工圖是我們的依設計圖將材料畫出來。」「如果在附註上所載（參考），那一張就是示意圖，如果僅在其中某一部份標示就是那一部分示意圖。」「設計圖與參考圖對我們來說沒什麼定義，他（基勝公司）叫我們重新設計。」（見一二二至一二四頁）。是以， 郭君 仍未明確說明本件契約圖說是否屬於設計圖。
⑸經送請高雄市土木技師公會鑑定本件契約所附圖說性質，該會以高市土技鑑字第九二─０一三號鑑定報告表示：
①工程設計圖、施工詳細圖、示意圖之區別：（見鑑定報告第三至四頁）工程設計圖：一般由業主或委託設計人準備（建築法第十三條）。
施工詳細圖：係由各工程承包業者繪製，乃針對設計圖所欲營造的建築物體
，配合專業技術的發展，以及現場施工條件，發展而成直接表現的圖面。
示意圖：只是單純說明位置或工程形狀與想法，但並無正確之尺寸及做法。
②本件契約圖說是完整設計圖說或示意圖？（第四至五頁）
．．．依建築技術規則的建築構造編第一章第五條來檢定，「本設計圖說為設計完整，材料尺寸明確的鋼構造建築物設計圖」，已可供營造廠據以正確估價、施工。『雖然圖號IWIP-IN-ST-004之圖內註明本示意圖僅供考，承包商應詳繪施工圖，但該圖已符合設計圖之認定標準，並非示意圖，且示意圖無法在發包時供承包商正確估價及施工使用。」。已明確認定本件契約所附圖說屬設計圖。
③IWIP-IN-004號圖所附註「本示意圖僅供參考，承包商應詳繪施工圖」，此
係指承包商須繪製施工詳細圖，並非設計圖。（第六頁）本院參考本件契約圖說各項標示，已達於主體架構設計規模，認為右述鑑定結論與蔡君證詞確屬可信，應認為被告附加於本件契約各件圖說係工程設計圖，而非施工詳細圖，其中一張雖記載參考用，並不影響整體圖說性質。證人邰君、郭君證詞尚不足證明本件契約圖說係示意圖。
五、本件契約所附圖說有無設計上錯誤？原告主張原設計有誤，必需變更設計：被告否認有此瑕疵。經調查：
⑴結構工程技師蔡泰昌就契約圖說設計項目證稱：「原告拿被告之設計圖給我看
有無合理及有無違反法令規定，經過檢核他的設計圖非常不合理，第一點一般要每隔六米要有抗風柱，原告設計圖十五米都沒有抗風柱。第二點按照現行建築技術規則，鋼骨人字樑尺寸與我們須求差太多，需要深度三○○釐米，寬度二○○釐米，厚度六點五釐米、九釐米。被告設計圖尺寸深度一九四釐米、寬度一五○釐米、厚度六及九釐米。被告設計圖不符合法令規定，相差一倍以上。」「按經驗六米有一個抗風柱是最合理的。被告十五米沒有抗風柱。」「我所講的（人字樑）深度三○○釐米，寬度二○○釐米，厚度六點五釐米、九釐米是最低限度。」（見第五０至五一頁）；依蔡君所述，被告圖說不符合建築法令、技術成規，其設計圖應予修正。
⑵被告雖稱本件工程相關設施早於八十三年七月二十九日，即經內政部以台（83
）內營字第八三０四一九二號函，依建築法第九十八條規定列為特種建築物，被告亦依法提出建築法第三十二條規定之工程圖樣及說明書，並經高雄縣政府於九十一年二月十五日，以九一建局管字第0911002244號函准予備查在案。而被告向高雄縣政府提出之工程圖說，即為本件工程重新發包後基勝公司結構技師所簽證之相關圖說。顯見經結構技師計算、繪製、簽證之圖說，即符合建築法第三十二條之規定，且為本件工程據以施工之重要圖說，而非本件合約中僅供參考之圖說；並提出相關公文、法令為證（見被證二二至二六號）；但是，相關圖說雖經政府機關核備，仍得經由專業資料證明其設計不當。如右所言，蔡技師已明白陳述其設計失當情事，被告即不得僅以建管單位核准公文證明上述疏失不存在。至於被告聲稱再度發包所提供予得標人基勝公司圖說與本件契約相同，由於基勝公司所委請技師郭君已證述基勝公司請其重新設計（見右述四之⑷），被告所辯仍非可取。
因此，被告所提供圖說確有設計上錯誤，應予變更。
六、關於無變更設計圖與契約之協力義務方面：原告主張被告圖說錯誤，被告有義務加以變更；且變更設計後增加合約金額一百一十八萬一千九百六十四元，已逾原工程價款百分之十，按系爭工程合約第二十二條第三項之規定，被告應為合約之變更。被告主張本件工程合約係「總價合約」，非「單價合約」，且系爭貯存廠房工程項目載明於工程明細表，原告主張應依工程契約條款第二十二條第二款、同條第三款及原證二十一之採購契約要項變更設計，顯對本件工程合約性質誤解。縱有變更義務，原告亦未依法催告。經調查：
⑴按民法第五百零七條規定：「（第一項）條工作需定作人之行為始能完成者，
而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。（第二項）定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，被告是否負有變更義務，即應考慮上述法條與契約相關約定。
⑵就此，高雄市土木技師公會表示：
①關於結構設計發生錯誤，承包廠商能否繪製施工詳細圖方面：
建築技術規則／建築構造編之第五章鋼結構／第二三八條第一項規定：「設計圖應依結計算書之計算結果繪製，並應依設計及施工規範規定。」；本件契約第十三條第一項規定：「甲方（即被告）之職權如下：（一）工程設計、品質或數量之變更或更改…」。契約補充說明第六條第二項：「乙方應負責細部施工圖之繪製核算及技師簽證」。施工總則第五條工程圖說第三項：
「如發現圖說錯誤、遺漏或與工地實際狀況不符，或有疑問時，乙方應即報請甲方裁決，不得擅自更改，亦不得在申方裁決前進行有關工作，否則一切後果由乙方自行負責。」第四項：「設計圖與施工規範為甲方所有，乙方不得使用於其他工程」設計圖說之結構設計應由依法開業之建築師、依各案或自行設計或委由依法開業之技師設計，發生錯誤則由設計人負責。承包商之專業工程人員依相關規定並無設計圖說之結構設計權責。是以變更設計時，應由原設計人繪製設計圖說，而承包廠商據以繪製施工詳細圖，並送交業主審核認可後始能據此圖說施工。（見鑑定報告第五至六頁）②依工程慣例，除有特別規定外，是由業主提供設計圖說，而後由營造廠商據
此設計圖說繪製各桿件間組合之詳細施工圖，並送交業主核可方能據以施工。（第六頁）③合約之設計圖說絕對是廠商之投標估價依據，除非是以ＢＯＴ案或統包案發
包方式，因而兩種發包方式的內容包含了設計的範圍，廠商須先具備設計的資格。但本案不是上述二重發包方式，廠商依工程實務，研讀設計圖說，計算材、設備、人工等數，參酌施工方法，據以估價投標。（第七頁）從而，設計圖發生錯誤時，即應變更設計，始能再由包商繪製施工詳細圖據以施工。
⑶被告雖稱本件係「總價合約」，非「單價合約」，且本件貯存廠房工程項目載
明於工程明細表，原告主張與契約本旨不符云云。然而，所謂「總價合約」僅在不涉及變更設計情形下，廠商無從要求追加價金、業主不得請求追減價差；一但涉及變更設計，價金即可能受影響。以本案情形而言，如被告並不同意原告修正意見，則原告究應按照蔡技師所修正設計圖繪製施工詳細圖施工，或仍以被告舊有圖說繪圖施工？再者，日後驗收、請款、保固應以何者為準？被告即不能以「總價合約」一詞解決上述疑義。參酌本件合約第十三條第一項規定：「甲方（即被告）之職權如下：（一）工程設計、品質或數量之變更或更改…」，應認設計圖有重大錯誤時，被告負有變更設計與契約之協力義務。
⑷本件契約所附設計圖既有右述瑕疵，則被告即應辦理變更設計手續始為正途。
被告雖稱其於九十年十月十六日，針對蔡技師另行繪製設計圖提出本件廠房之結構審查意見，原告並同意於同年月二十二日前提出修正經簽證之細部設計計算書。嗣原告於同年十月十八日發函檢送修正後結構計算書及細部施工圖，而被告則於同年月二十二日發文，同意核備原告前開提送之修正簽證結構計算書及細部施工圖並要求原告進行現場施工。同年月二十三日被告再度行文，要求原告依核備之圖說立即施工，並提出相關公文與會議紀錄佐證（見被證十五至十九）。但是，上述資料多半係由被告大發施工所員工承辦或發文，是否有權代理被告變更契約內容，已有疑問；縱如被證十六、十七由被告法定代理人乙○○參與，接受原告所提修正後結計算書、細部施工圖，然而對於契約總價因此所生變化，則未示意見。既然原告要求變更設計，且金額變更達一百一十八萬一千九百六十四元，雙方意見如有出入，將直接影響民法第四百九十條第一項承攬契約成立；是以被告即有辦理契約變更之協力義務。
⑸至於被告辯稱原告並未民法第五百零七條第一項催告一節。原告則表示先前已
多次催告，並舉九十年十一月一日以龍工南字第○二五號函（見審理卷第一００至一０一頁）、被告九十年十一月六日九十環保工字第0567號信函回絕原告要件（原證十八）為證；足以證明原告已有定期催告，合於民法第五百零七條第一項要件。
七、被告得否終止契約？原告主張被告所舉事由均不可歸責於原告，且已補正資料。被告主張原告承攬義務包含數個項目，其他項目與右述設計圖無關，原告仍應依限履行，其補正逾期，被告已終止契約。經調查：
⑴按原告不能接受施工進度表進行，工程進度落後百分之十以上，顯然不能如期
完工；或原告不遵守系爭工程合約文件規定；或有其他可歸責原告之事由者，經被告通知限期改善而原告未於期限內改善至被告滿意為止，被告得不依催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除系爭工程合約，此為本件契約第三十條第二項第九、十二、十三及十四款所規定。從而，被告得否終止契約即應視原告是否屬於上述違約事由以決定。
⑵九十年八月三十一日工程開端會議記錄結論三所載「請承商依照合約規定按時
提送相關規定文件並積極籌辦動工及早進行。⒈決標七日內提送工地負責人、安衛及品管負責人審查；⒉決標十四日內提送施工計劃及材料設備第一次送審；⒊訂約後三十日內完成細部施工圖送審」（見被證一），被告並主張：
①施工計劃及材料設備、送審部分：
原告於九十年九月二十四日曾提施工計畫，然九十年九月二十五日監造單位回覆原告審查意見修正再送，原告始終未補送。材料、設備於九十年九月三日開端會議及九十年十月二日會議紀錄，要求原告儘速提送，原告至被告九十年十一月七日終止時仍亦未依約提送，完成審查。前二項工作依系爭工程「施工補充說明書」第五條「文件提送」第二項之規定，應於決標後二星期內完成，然原告均未完成。
②細部施工圖部分：
依「契約補充說明」第六條「工程概要」第二項之規定，原告應提送消防、水電之細部施工圖送審並取得技師簽證，而原告迄未提出送審並取得簽證。
③由於原告工程進度落後，被告曾於九十年十月二日會議紀錄及同年月二十三
日發函要求原告提送趕工計畫，並要求原告完成其它如工程保險主要設備型錄及圖面之送審及簽證，然原告均並依要求辦理，此亦違反系爭工程施工總則第十四條之規定。
④由於原告如前所述，有多項嚴重違反系爭合約之情形，且均經被告通知限期
改善而未改善，系爭工程進度已落後百分之二十以上，被告不得已方於九十年十一月七日援引系爭合約第三十條第二項第九、十二、十三及十四款之規定終止本件工程合約。原告無從再行解除。
⑶原告則聲稱施工計畫與材料設備業經補送資料，細部施工圖與趕工計畫涉及本
件契約設計圖錯誤，不可歸責於被告。由於細部施工圖與趕工計畫涉及右述設計圖錯誤與契約變更，在上述爭議尚未解決以前，原告即不得以此為由終止契約。至於原告聲稱施工計畫與材料設備業經補送資料，則未提出相關資料以證明此情；惟被告主張此部分進度雖然落後，但是否屬於「顯然不能如期完工」，被告並未進一步證明，故原告終止契約並不合於契約。
因此，被告所為終止契約並不發生效力。
八、原告解除契約方面：原告主張被告未盡協力義務以變更設計，故解除契約合於法律。被告認為契約業經終止，原告不得再解約。經查：被告未盡其協力義務，經原告催告亦未為履行，已如右述六所示；從而原告則於九十年十一月二十二日向被告發函解除契約（見原證九），合於法律規定，本件契約因而解除。
九、原告所得主張損害賠償數額：按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張回復原狀，被告返還被沒入履約保證金一百三十四萬元，原告因履約支出費用一百五十八萬一千八百八十二元，損失利益一百四十萬二千八百元：
⑴原告主張遭沒入履約保證金一百三十四萬元，此有被告收據一紙可證（見原證十二號）。
⑵因履約支出費用一百五十八萬一千八百八十二元，原告僅提出細目一份（如附表一），並未提出相關單據以證明，本院無從採信。
⑶至於原告主張工程總價款為一千四百零二萬八千元。今原告因解除契約，而喪
失系爭工程之報酬利潤，依一般同業（建築工程業之房屋建築營造）利潤標準係以百分之十計算，故被告應給付原告因解除契約所失利益共計新台幣一百四十萬二千八百元。然而，具體營建工程事件利潤不一致，且近年經濟狀況不若以往，削價競爭時有所聞，原告以同業利潤標準推估本件工程利潤為百分之十，仍屬不足。
因此，原告所受損害為一百三十四萬元。
十、原告依據回復原狀請求權提起本訴，請求被告給付一百三十四萬元及自起訴狀繕本送達次日（即民國九十一年一月五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。超過部分為無理由，應予駁回。
十一、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
十三、綜上所論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。（一、二審訴訟費用係法院所收取之各項費用，不含律師費等費用。）中華民國九十二年五月十五日
民事第二庭法官吳燁山右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本）；財產權訴訟，應按上訴利益百分之一．六五，繳納上訴費；另提出雙掛號郵票十份─每份三十四元。
中華民國九十二年五月十五日
法院書記官柯月英