裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第4號上訴人即被告 陳冠仲 選任辯護人 陳宏銘 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第49號，中華民國104年11月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第26236號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○與代號0000000000號之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）原為男女朋友關係。兩人於民國103年11月25日23時許，在甲○位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同，詳細地址詳卷）之租屋處床上休息時，乙○○欲與甲○發生性行為，遭甲○以下體不適回絕，詎乙○○仍基於強制性交犯意，不顧甲○以手反抗及口頭拒卻等表達不願意發生性行為之舉，強行撫摸甲○胸部、性器，且見甲○拉住褲子拒絕性交，乃抓住甲○雙手，強行脫下甲○褲子，並隨以手指強行插入甲○性器，再以雙手壓制甲○肩膀後，將陰莖強行插入甲○性器，而以上開強暴手段，對甲○為性交行為得逞。嗣兩人於通訊軟體LINE對話中談論此事，甲○見乙○○事後毫無悔意，憤而報警，因而循線查悉上情。
二、案經甲○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可資）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示沒有意見或同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第29、42頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵查及原審（見偵卷第8至11、33至35等頁、原審卷第31至35頁）證述被害情節相符，並有案發現場照片、甲○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告與甲○LINE對話紀錄翻拍照片等件在卷可佐（附於偵卷第14至17、24至26、38至44等頁）。綜上事證參互析之，足認被告於本院出於任意性之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又按接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致（最高法院101年度臺上字第4332號判決亦同此意旨可參），查被告於前揭強制性交過程中，先後以手指、陰莖插入甲○性器內而為性交，顯係自始基於單一犯罪決意，於相同地點、密接時間內所實施，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。至被告對甲○為性交行為前，所為撫摸甲○胸部及性器之猥褻行為，均係其為前揭性交行為前之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。復按檢察官就其犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，基於審判不可分原則，法院應全部加以審判，是被告前揭撫摸甲○胸部、性器之猥褻行為雖未經檢察官於起訴書載明為犯罪事實，然此部分因屬被告基於單一強制性交犯意所為性交行為之前階段行為，與起訴書所載犯行有實質上一罪關係，已如前述，自為起訴效力所及，本院應加以審理，併此敘明。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。且按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度臺上字第3046號判決同此意旨參照）。本案被告對女子為上述強制性交行為，固應給予刑罰懲儆，惟被告為本案犯行時年僅21歲，智識、思慮難期周全，又正值血氣方剛、性慾強烈之青春期，案發時與甲○並為男女朋友關係，雙方已曾有身體親密關係，且依甲○所述，2人案發時已在床上有親吻動作（見偵卷第8頁背面），足見被告係因與甲○共處一室親密接觸而一時性慾衝動，未嚴守對女友性自主決定權之尊重，始無視於甲○拒絕性交之意思，而為本案犯行，犯罪情狀與其他強制性交犯行所呈現之重大惡性仍可區別，又被告素無前科，有本院被告前案紀錄表可稽，兼衡以被告犯後終能坦承犯行，尚非品行極度惡劣之徒，本院因認被告所犯上開罪名，倘處以法定最輕本刑即3年以上有期徒刑，依一般社會客觀評價其犯罪情狀，猶有情輕法重而顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於本院業已坦承犯行，此屬攸關被告犯後態度之量刑事項，且本院認本案此一犯後終能認罪之態度轉變，已足以動搖原審判決之量刑基礎，且影響本案應依刑法第59條規定酌減其刑之判斷，原審未及審酌至此，所為量刑自非妥適。被告上訴請求改量處較輕之刑，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告與甲○於案發時為男女朋友關係，案發時雖知甲○身體不適，且已表達不願為性行為，仍因無法克制性慾，強行性交得逞之犯罪動機、目的及手段，所為對甲○之性自主權造成相當侵害，犯後於本院審理時終能坦承犯行，惟因傷害甲○對其基於男女朋友關係所建立之信賴感，乃無法取得甲○表示原諒之犯後態度，並審酌其案發時年紀尚輕，於本院自承為大學肄業，現於飯店專櫃工作（見本院卷第42頁背面）之智識程度、生活狀況，並無前科之素行等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又本院審酌被告犯罪情節，認仍有必要使被告入監執行宣告刑，以為矯正，爰不予諭知緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國105年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。