裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第384號刑事判決
裁判日期：民國111年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第384號上訴人即被告 張克新 選任辯護人 洪千琪 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第383號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號1、2所示時間、地點，以各該編號所示方式，將甲基安非他命（重量不詳，無證據證明淨重達10公克以上）無償轉讓予乙○○共2次。嗣因警方於民國109年7月22日13時35分許，在高雄市○○區○○○路00巷00號前對乙○○（業經原審判決有罪確定）執行搜索，適甲○○到場，經警徵得甲○○同意搜索而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第105、166、167頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告對於如附表所示轉讓禁藥之犯罪事實於原審及本院均坦承不諱，核與證人即禁藥受讓者乙○○所證之情大致相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局109年7月22日尿液採驗代碼對照表（被採尿人：乙○○，檢體代碼：0000000000）、正修科技大學超微量研究科技中心109年8月5日尿液檢驗報告（原始編號：0000000000）在卷可稽，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎，本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥犯行，堪以認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖以被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而於如附表編號1、2所示時、地，各以新臺幣（下同）2,000元之代價販賣甲基安非他命予乙○○，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並以被告之供述、乙○○之證述及指認相片為據（見起訴書附表一編號1、2）。惟查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
㈡被告於警詢時固曾坦承於如附表編號1、2所示時、地，各以2
,000元之代價販賣甲基安非他命予乙○○之事實，惟被告嗣於偵查、原審及本院均否認曾販賣甲基安非他命予乙○○，而乙○○於警詢時及偵查中係證稱：他（指甲○○）沒有賣我（甲基安非他命），2次都是我向他討的，他並未跟我收錢；那是我跟他討的、跟他要的，他給我的等語（見警一卷第21頁、偵二卷第126頁），故乙○○從未指證被告曾於如附表編號1、2所示時、地為販賣甲基安非他命之行為，至卷附指認相片部分亦僅得證明乙○○協助辨明何人為被告，無從據以證明被告有為販賣甲基安非他命之行為。綜上，被告於警詢時所為販賣甲基安非他命予乙○○之自白，並無任何補強證據可資佐證，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否為公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯販賣第二級毒品罪，僅足認定被告所為該當轉讓禁藥罪之構成要件。
四、論罪科刑㈠按甲基安非他命為第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，本
件尚無證據證明被告轉讓予乙○○之甲基安非他命達淨重10公克以上，應認未達行政院公告應加重其刑標準；且被告轉讓甲基安非他命之對象乙○○非未成年人，自無毒品危害防制條例第9條規定之適用。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告持有甲基安非他命之行為因藥事法並無處罰持有禁藥之
明文，故其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰，而無吸收關係可言。被告所犯如附表編號1、2所示轉讓禁藥罪，共2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢公訴意旨認被告就如附表編號1、2所示犯行之所為，係涉犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。
㈣被告就如附表編號1、2所示犯行，均於偵查、原審及本院審
理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年台上大字第4243號裁定參照）。
五、原審認被告犯罪之罪證明確，因而變更起訴法條，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人身心健康危害非輕，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令為上開犯行，戕害國民健康，並危害社會治安，且其前因施用毒品案件經論罪科刑及執行後，仍未能戒除甲基安非他命，再予沾染並轉讓予他人，益徵被告法規範遵守意識薄弱之情。復考量被告坦承犯行，兼衡其犯罪動機、手段、情節、所生危害程度，於原審自述高中肄業之智識程度、現於南帝化學公司任職，及所陳之家庭經濟生活狀況等一切情狀，諭知如附表主文欄所示罪刑。並就定執行刑部分考量被告所犯2罪，犯罪時間相隔未久，犯罪類型相同，犯罪手法相近，加以人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理，爰就被告本案所犯2罪，定其應執行刑為有期徒刑7月。復就沒收部分敘明：被告否認其所有於本案經扣案之物品係供轉讓禁藥犯行所用，且依卷內既存事證亦無從逕予認定扣案物確為被告轉讓禁藥所用之物，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
六、對原判決之上訴說明被告上訴意旨略以其並無前科，有正當職業，並支撐撫養一家老小之經濟重任，若入獄服刑，除了工作不保，全家生活亦將陷入絕境，原審既宣告2年以下有期徒刑，依其情形應以暫不執行為適當，請宣告緩刑，以啟自新等語。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：㈠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。㈡前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文；又刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以110年度審訴字第278號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月，於110年9月23日確定，並於110年11月2日易科罰金執行完畢乙情，業據被告坦承在卷（見本院卷第175頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，復經本院調取臺灣高雄地方檢察署110年度執字第6770號執行卷宗核閱屬實，是被告於5年內有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科，依刑法第74條第1項規定自無從宣告緩刑，不因被告經受有期徒刑以上刑之宣告之前案，與本案係同日遭查獲經分別判決而有何影響。被告上訴意旨請求為緩刑宣告，與法未合，尚無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國111年10月11日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月11日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
編號行為人受轉讓人犯罪時間、地點及方式主文1（即起訴書附表一編號1）甲○○乙○○甲○○於109年7月17日14時許，在高雄市○○區○○○路00巷00號之乙○○住處，無償轉讓甲基安非他命1包（無證據證明淨重達10公克以上）予乙○○1次。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。2（即起訴書附表一編號2）甲○○乙○○甲○○於109年7月18日14時許，在高雄市○○區○○○路00巷00號之乙○○住處，無償轉讓甲基安非他命1包（無證據證明淨重達10公克以上）予乙○○1次。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。