裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴緝字第35號刑事判決
裁判日期：民國103年08月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴緝字第35號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告杞再結選任辯護人周佳弘律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第12403號），本院判決如下：
主文杞再結共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍貳把（各含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），及土造子彈柒顆，均沒收。
事實
一、杞再結明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經主管機關許可，不得無故持有，竟於民國93年5月28日晚上8時許，與 呂武麟 （業經本院以94年度訴字第256號判決判處有期徒刑2年
6月，併科罰金新臺幣12萬元，嗣分別經臺灣高等法院以94年度上訴字第1676號、最高法院以94年度臺上第5871號判決駁回上訴而確定）共同基於持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡，在桃園縣○○鄉○○○路中正公園內某處，向真實姓名年籍不詳綽號為「阿周」之成年男子，以新臺幣（下同）
2至3萬元之代價，購買可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍2把（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），及土造子彈11顆，而共同未經許可持有上開具殺傷力之改造手槍2把及土造子彈11顆。「阿周」於交付前開2把手槍予杞再結前，已先行將上開11顆土造子彈中之6顆，分別裝填3顆至2把手槍內，待「阿周」將已裝填有子彈之改造手槍2把交予杞再結時，復另行交付5顆土造子彈予杞再結。杞再結取得上開已分別裝填有3顆土造子彈具殺傷力之改造手槍2把及土造子彈5顆後，即將其中1把手槍插放在其腰際，另1把手槍及其餘未裝填於手槍內之5顆土造子彈則交予呂武麟，呂武麟取得該裝填有3顆土造子彈之改造手槍1把及5顆土造子彈後，即將該手槍及子彈藏放在其所著之西裝外套口袋。嗣於同日晚間8時30分許，經警在桃園縣○○鄉○○○路與萬壽路口查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍2把、土造子彈11顆，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告杞再結及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第48頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第46頁反面至第48頁反面、第71頁正反面），並核與共犯呂武麟於警詢及檢察官訊問時，供述其有與被告共同持有本件扣案槍、彈之情節相符（見93年度偵字第1240
3號卷第10至11頁、93年度核退字第1644號卷第21至22頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索筆錄、扣押物品清單、槍枝及子彈照片等件在卷可稽（見93年度偵字第12403號卷第5至6、26至29頁）。且扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑八釐米改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）認係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈捌顆，認均係具直徑約7.9mm（採樣壹顆測量）金屬彈頭之土造子彈，經採樣參顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。三、送鑑八釐米改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。四、送鑑子彈參顆，認均係具直徑約7.8mm（採樣壹顆測量）金屬彈頭之土造子彈，經採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局93年7月13日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份附卷可憑（見93年度偵字第12403號卷第31至35頁）。此外，復有前揭扣案具殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及土造子彈11顆可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、新舊法比較：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例部分：槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布施行，刪除原槍砲彈藥刀械管制條例第11條，並將修正前第11條第4項移入修正後第8條第4項，即將原第11條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之該條例第11條第4項之規定論處。
（二）刑法部分：
1.被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
⑴刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正。就本案被告之犯行，無論依修正前或修正後第28條規定，均成立共同正犯，故無有利或不利之情形。
⑵刑法第55條原係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪
而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而該條修正後規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。新法但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無比較適用之問題。
⑶關於罰金刑之規定，刑法第33條第5款修正為：「主刑之
種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；與修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元
1元相比較，新法將槍砲彈藥刀械管制條例之罰金最低額均由銀元1元提高為新臺幣1,000元，比較上述修正前、後之刑罰法律，應以修正前刑法第33條第5款規定，對被告較為有利。
⑷又關於罰金易服勞役之規定，依修正前罰金罰鍰提高標準
條例第2條規定，就原定數額提高為100倍折算1日，故應以銀元300元即新臺幣900元折算一日（未逾第42條第
3項所規定罰金總額折算6個月之日數）。修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,
000元或3,000元折算一日」（未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾一年之日數）。是就罰金折算未逾6月者，應係以新法1,000元折算1日之方式較有利於被告，然於罰金折算逾6月以上者，即以舊法之但書：「但勞役期限不得逾6個月。罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，較有利於被告。
以本件被告經宣告之罰金為新臺幣6萬元而言，依新法1,
000元折算1日之結果，其易服勞役之期限，經折算結果未逾有期徒刑6月，是比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項之規定，定其折算標準。
2.本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，就罪刑部分，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。就易服勞役部分，則適用較有利於被告之修正後刑法。
三、論罪科刑：
（一）查被告未經主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之改造手槍、土造子彈，核其所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。至起訴書原雖認被告上開持有具殺傷力改造手槍之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第4項之未經許可持有具有殺傷力改造模型槍罪，惟被告此部分所犯，業經公訴檢察官以103年度蒞字第10036號補充理由書變更起訴法條為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，併予敘明。又被告與共犯呂武麟就上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈等犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。再被告以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、土造子彈，而同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪2罪名，應依修正前刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告雖同時持有改造手槍2把、土造子彈11顆，惟所侵害者為社會法益，不發生想像競合犯之問題。
（二）爰審酌槍、彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告無故持有具殺傷力之改造手槍、土造子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、持有之手槍及土造子彈數量、尚未對社會治安產生重大危害即遭警查獲等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（三）另被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年
7月16日起施行，被告上開犯罪時間雖係於96年4月24日前（即93年5月28日），惟被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其宣告刑已逾1年6月，且其於94年3月29日經本院以94年度桃院興刑廉緝字第271號發布通緝，而於103年6月6日始遭緝獲此節，有本院通緝書、桃園縣政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書、本院103年6月6日訊問筆錄、通緝刑事被告歸案證明書稿及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，則被告於該條例施行前業經通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，是依該條例第3條第1項第4款及第5條之規定，自不得減刑，附此敘明。
四、沒收部分：按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院94年度臺上字第1017號、99年度臺上字第1160號判決意旨參照）。扣案之改造手槍
2把（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），均係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，具殺傷力，屬違禁物；土造子彈原有11顆，其中7顆，可擊發，具殺傷力，亦屬違禁物，另4顆則因採樣試射，已剩彈殼，均不具殺傷力而非屬違禁物，有上開槍彈鑑定書1份存卷可參。上開具有殺傷力之槍、彈，雖經本院以94年度訴字第256號判決於共犯呂武麟所涉犯之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈案件中宣告沒收，且子彈部分業經銷毀乙節，有本院94年度訴字第256號判決及臺灣桃園地方法院檢察署103年7月22日桃檢兆總贓字第00000000000號函暨所附銷毀沒收/扣押物品清單在卷可按，惟揆諸上開說明，仍應於本案之宣告刑項下依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中華民國103年8月25日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官李佳靜法官許婉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周瑋芷中華民國103年8月25日附論罪科刑依據之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。