裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第902號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第902號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林明川指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第7020號、107年度偵字第1725號）本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；又轉讓第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾月；又犯轉讓禁藥罪，共伍罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑伍年捌月。
未扣案行動電話壹支（含0000000000門號卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、甲○○前因侵占案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國103年12月12日執行完畢出監，明知 海洛 因、甲基安非他命，分別係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第
2款所規定之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣、轉讓，亦明甲基安非他命經衛生福利部明令公告列為禁藥，不得非法轉讓，但仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品 海洛因 、禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有（含0000000000號門號卡）之行動電話，作為聯絡工具，而為以下犯行：
（一）甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年6月11日下午1時12分持用門號0000000000號行動電話撥打王 英才 所持有之0000000000號行動電話，相約於屏東縣潮州鎮泗林里往四春里方向路段（即103縣道）交易，嗣於同日下午1時30分許，在上址，由甲○○交付甲基安非他命1小包予 王英才 ，並向王英才收取新臺幣（下同）500元。
（二）基於轉讓第一級毒品之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，無償轉讓海洛因（無證據證明達淨重5公克以上）予 蕭志男 。
（三）基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，無償轉讓甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上）予 潘榮 賓及王英才。
二、案經屏東縣縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第44頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
三、另關於本案之起訴範圍是否含起訴書附表二編號2部分：原起訴書附表二關於被告轉讓禁藥部分，固載明被告有六次犯行，且編號2部分記載轉讓對象為「同上」（編號1為 潘榮賓 ），且時間為106年4月28日凌晨0時48分許，似有起訴被告另有於該時間轉讓禁藥予潘榮賓之行為，然：
（一）該附表編號2關於「轉讓對象」固記載「同上」，而編號
1之轉讓對象為「潘榮賓」，似表示公訴人主張被告有該次轉讓禁藥予「潘榮賓」，然該附表編號2之「轉讓地點」則記載為「蕭志男位於屏東縣○○鄉○○路○○○○號」，轉讓方式則記載為「蕭志男撥打甲○○持用之電話，約定左列時間地點，由甲○○交付予海洛因予蕭志男」，則，對於「受轉讓對象究為潘榮賓或是蕭志男？」、「轉讓之物為禁藥甲基安非他命或是海洛因？」，該附表編號2所載，已有矛盾。
（二）該附表編號2對於轉讓之地點、方式則記載「蕭志男位於屏東縣○○鄉○○路○○○○號」及「蕭志男以行動電話與甲○○約定在『左列』時間、『地點』，由甲○○交付『海洛因』予『蕭志男』」，已可發現係將被告附表一「轉讓第一級毒品海洛因予蕭志男」之犯罪事實，誤載於附表二編號2。
（三）核附表二編號2與附表一編號2之「轉讓時間」、「轉讓地點」及「轉讓方式」欄，所載被告轉讓第一級毒品海洛因予蕭志男之事實一模一樣，可見檢察官確係將已載明於附表一編號2之轉讓海洛因予蕭志男之事實，再誤繕於附表二編號2，亦即係將已經起訴之事實即附表一編號2，再行贅載於附表二編號2。
（四）若計算被告被訴之罪數，依原起訴書（及附表所載）共有一次販賣第二級毒品、（附表一所載之）兩次轉讓第一級毒品、（附表二所載之）六次轉讓禁藥等犯行，共計9罪，然起訴書之論罪欄（即起訴書第三頁）卻載「被告所犯上開數罪間（共8罪），犯意各別，行為互異，請均予以分論處罰」等語，益徵附表二編號2所載轉讓犯行，確係贅載、誤繕，公訴人自始並無起訴該次轉讓禁藥之意，公訴檢察官亦當庭確認無誤（本院卷第41頁），故本院受理、審判之範圍，即為上開事實欄所載之8罪，而不及於起訴書附表二編號2部分，合先說明。
貳、實體事項：
一、被告就上開事實均坦承不諱，核與證人王英才、蕭志男、潘榮賓警詢及偵訊時證述均大致相符，核與證人蕭志男之驗尿報告顯示呈海洛因之陽性反應等情相符，其販毒部分復有被告於106年6月11日與證人王英才間之通訊監察譯文在卷可憑（警卷第86-135頁），是被告販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之事實均堪以認定。
二、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命屬第二級毒品，價格並非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖等情無違，且被告於審理中供稱：其獲利約100元等情（見本院卷第82頁），是被告確有販賣甲基安非他命營利之意圖甚明，
三、是本件事證明確，被告前開犯行均堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5000萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2709號判決參照）。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，於第2條第1項第2款規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第
8條第6項之規定加重其刑至二分之一。查被告前開轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量，均無證據足認已逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第
2款規定淨重10公克以上之標準，尚無毒品危害防制條例第
8條第6項加重處罰規定之餘地，就其轉讓行為，當依藥事法之規定處斷，合先敘明。
二、是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣或轉讓毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其轉讓禁藥（即甲基安非他命）之行為，既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，亦無庸割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，復此敘明。
三、被告所犯前開8罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之加重減輕：
（一）累犯：被告前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。（除被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。）
（二）毒品危害防制條例第17條第2項：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於分別於106年8月21日（針對轉讓海洛因）、11月24日偵訊（針對販賣甲基安非他命）及本院107年11月14日準備程序、108年1月8日審理程序時分別就其轉讓第一級毒品海洛因予蕭志男及販賣第二級毒品甲基安非他命予王英才之犯行均坦承不諱，故此部分犯行應依上開規定，減輕其刑，並先加重後減輕之（先加重再減刑後，販賣第二級毒品罪之法定刑為最輕本刑有期徒刑3年7月以上，轉讓第一級毒品罪之法庭刑為最輕本刑有期徒刑7月以上）。
2.另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白轉讓禁藥之犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議參照）。是被告之轉讓禁藥部分，無依從毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，復此敘明。
（三）至辯護人主張被告係僅於吸毒者之間互通有無之販賣，非大盤商，縱科以減刑之法定最輕刑，仍嫌過重，請求本院就被告上開販賣毒品犯行，依刑法第59條減輕其刑等語，惟查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。被告就販賣第二級毒品犯行部分，先依累犯之規定加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑已得減為3年7月之有期徒刑。本院參酌被告於本案中雖僅有販賣毒品一次一人，數量不多，金額僅有500元，然其另案尚有多次販賣毒品犯行業經起訴、判刑（本院106年度訴字第880號），此為被告所供承不諱（如106年8月21日偵訊中），並有其前科表可憑，可見其並非偶一為之，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
五、量刑：爰審酌被告有施用毒品前案紀錄，素行非佳且均應知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，影響正常生活甚鉅，詎其無視法律禁令，為本件販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓毒品、禁藥之行為，造成危害性隨之擴散，所為不可取。惟念被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告販賣及轉讓第二級毒品之對象、販毒之次數僅有一次及一人，數量均非多，暨其其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
肆、沒收
一、行動電話：未扣案含0000000000號門號卡之行動電話1支，為被告所有，業據被告供承明確（本院卷第44頁），且為供其犯上開販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品罪所用之物，有通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第86頁以下），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第
4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、犯罪所得：被告販賣毒品所得500元，雖未扣案，惟既係被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵之（本件販毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言）。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第
5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第五庭審判長法官簡光昌
法官陳茂亭法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月15日
書記官黃依玲附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一:
┌──┬────┬────┬────┬─────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│1│蕭志男│106年4│位在屏東│蕭志男以0000000000││││月19日凌│縣竹田鄉│號行動電話撥打被告││││晨1時40│潮州路2│持用之0000000000號││││分許│之3號之│行動電話，約定在左│││││綺夢汽車│列時、地，由被告交│││││旅館│付海洛因予蕭志男。│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│2│同上│106年4│蕭志男位│蕭志男以0000000000││││月28日凌│在屏東縣│號行動電話撥打被告││││晨0時48│ 萬巒鄉 建│持用之0000000000號││││分許│興路40之│行動電話，約定在左│││││2號住處│列時、地，由被告交││││││付海洛因予蕭志男。│└──┴────┴────┴────┴─────────┘附表二┌──┬────┬────┬────┬─────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│1│潘榮賓│106年4月│位在屏東│被告欲請潘榮賓至統││││20下午3│縣萬巒鄉│一超商萬金門市為其││││、4時許│ 萬金村萬 │換遊戲代幣，因而約│││││興路18號│於左列地點，待潘榮│││││1樓之統│賓為被告兌換遊戲代│││││一便利超│幣後，即向甲○○索│││││商│取甲基安非他命，林││││││明川即無償轉讓數量││││││不詳之甲基安非他命││││││供潘榮賓施用。│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│2│王英才│106年4月│甲○○位│甲○○請王英才載其││││28日下午│在屏東縣│處理車禍理賠事宜，││││4時30分│ 萬巒鄉建 │並於左列時、地，由││││許│興路31之│甲○○無償轉讓數量│││││11號│不詳之甲基安非他命││││││供王英才施用。│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│3│同上│106年5月│同上│甲○○請王英才代為││││1日晚間7││購買便當，並於左列││││時許││時、地，由甲○○無││││││償轉讓數量不詳之甲││││││基安非他命供王英才││││││施用。│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│4│同上│106年5月│同上│甲○○請王英才代為││││1日晚間││處理事情，並於左列││││10時15分││時、地，由甲○○無││││許││償轉讓數量不詳之甲││││││基安非他命供王英才││││││施用。│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│5│同上│106年5月│同上│甲○○請王英才代為││││3日晚間││處理事情，並於左列││││7時50分││時間、地點，由林明││││許││川無償轉讓數量不詳││││││之甲基安非他命供王││││││英才施用。│└──┴────┴────┴────┴─────────┘