裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第77號刑事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度簡上字第77號上訴人林 李金桂 即被告輔佐人 林思源 上列上訴人因賭博案件，不服本院臺中簡易庭100年度中簡字第3043號中華民國100年12月22日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度速偵字第5330號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林李金桂 共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽注單壹張、對帳單貳張，均沒收。
犯罪事實
一、林李金桂與真實姓名年籍不詳之某成年女子上游組頭，共同基於反覆實施賭博與意圖營利，聚眾賭博之犯意聯絡，自民國100年11月17日起，由上開成年女子擔任組頭，林李金桂擔任其下線，負責收取賭客之下注及賭金，在臺中市○區○○街與愛國街口之長春公園之公眾得出入地點，聚集不特定多數人，參與俗稱「六合彩」之賭博。其賭博方式，係由賭客選擇2個組合號碼（俗稱「2星」）或3個組合號碼（俗稱「3星」），親自向林李金桂下注，每注新臺幣（下同）10元至100元不等之金額，林李金桂接受下注後，再將簽注號碼告知予上開某成年女子上游組頭調牌簽賭，每注從中抽取2元之佣金（即賭客簽賭，林李金桂80元，交予某成年女子上游組頭78元）。賭客所簽注之組合，以核對當期開出之香港六合彩中獎號碼來定輸贏，凡簽中「2星」、「3星」者，分別可獲得57倍、570倍彩金，如未簽中，則所繳賭金全歸組頭所有。 嗣林 李金桂為警於100年11月22日上午10時30分許，在上址公園當場查獲，並扣得其所有供上開賭博所用之對帳單2張及供賭博之器具簽注單1張等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞 陳明 為被告或自訴人之輔佐人，刑事訴訟法第35條第1項定有明文。查林思源為上訴人即被告之子，則林思源陳明為被告之輔佐人，核與上開規定相符，應予准許。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及輔佐人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關筆錄之製成，文書卷證資料之取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述說明，均應具有證據能力。
三、關於被告於警、偵訊之自白：被告之輔佐人於本院準備程序時辯護稱：警方的問案態度不對，被告於警詢、偵訊時身體不舒服，所以才會說自己有幫別人簽牌，再去跟組頭簽等語（見本院卷第29頁、第54頁反面）。經查：
(一)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明（92年1月14日增訂「疲勞訊問」等文字）。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）。
(二)查被告於100年11月22日之警詢、偵訊光碟內容，經本院於101年9月25日勘驗，結果發現「被告林李金桂於警詢時全程坐著應訊，警察採一問一答方式，過程中一再對被告之回答做整理、確認，被告全程對答如流，並無理解能力欠佳、停頓、猶豫思考之情形，亦無嗜睡或精神不濟、身體不適、語無倫次、記憶力不佳之情形，期間並有與警察談笑，警察之訊問並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或以不正方法訊問。」，且全程有連續錄音、錄影等情屬實（見本院卷第38頁-第54頁反面）。據上，可知被告於製作警詢筆錄時，精神狀態良好，神情自然，並無身體不舒服之情形，且全程並未見有何因警員不當施壓而造成被告呈現恐懼之神情，準此，足認被告之警詢筆錄應係出於被告任意性之自白且筆錄內容與被告之供述內容相符。
(三)再者，被告於100年11月22日偵查中之供述，亦經本院調取錄音光碟勘驗，結果顯示被告於100年11月22日偵查中所述核與其於同日警詢所述相符，益證其於警詢之供述係出於任意性自白，委無疑義。此外，被告於101年3月6日本院準備程序中供稱：「（〈提示警卷被告警詢筆錄，並告以要旨〉對你在警局所述，有何意見？）我有這樣講。」、「（〈提示100年度速偵字第5330號被告偵訊筆錄，並告以要旨〉對你於檢察官偵訊時所述，有何意見？）我有這樣講，但我不是組頭。」（見本院卷第17頁），足認被告於警詢、偵查中確實有自白其有經營六合彩之事實甚明。是本院認被告100年11月22日之警詢、偵訊筆錄，均得為證據，而均有證據能力。輔佐人為被告辯護稱警方的問案態度不對，被告於警詢、偵訊時身體不舒服，所以才會說自己有幫別人簽牌，再去跟組頭簽等語（見本院卷第29頁、第54頁反面），即難憑採。
貳、實體部分
一、訊據被告 固坦 承其於100年11月22日上午，為警在臺中市長春公園查獲，並當場扣得簽注單1張、對帳單2張等語，惟矢口否認有何意圖營利聚眾賭博罪及普通賭博之犯行，被告及輔佐人均辯稱：沒有人跟被告簽牌，被告是自己有在簽牌云云。經查：
(一)證人即本件查獲員警 陳建仁 於101年10月18日本院審理時證述：「（〈請求提示警卷第9頁〉此職務報告，是否你做的？）是。」、「（為何會在100年11月22日去中市○區○○街與愛國街之長春公園查緝賭博？）因為當天是警政署所辦的賭博專案，而且長春公園裡常有檢舉賭博及讓人簽賭六合彩情事，且本分局與其他分局也有多次到那邊查緝報案。」、「（當天你們有幾人到場佈線？）4個，有 巡佐 林勝助 帶班、我、 王尚祖 、 陳世聰 。」、「（你們當天有無穿著警察制服？）沒有。」、「（你們有無分組？）我們當時有兩個在旁埋伏，我和王尚祖各自負責公園的一邊，向公園裡看有無較可疑的人，並跟隨。」、「（如何發現被告林李金桂的？）當時是我同事王尚祖在旁看到她比較可疑，就跟著她，後來發現有陌生人靠近並喊我們過去，我們在對面有看到，再趕過去支援。」、「（你說你們發現這名男子行為怪異，有何可疑之處？）我同事王尚祖說那男子與被告林李金桂有交頭接耳，好像有在簽注單。」、「（你過去時林李金桂是坐著還站著？）站著。」、「（她站著如何動筆抄寫？）她右手就可以抄寫。」、「（你過去時，王尚祖已經查獲被告林李金桂？）王尚祖比較靠近被告林李金桂，快碰觸到她了，但那個客人已經走掉了。」、「（你說你們有出示證件表明身分，那林李金桂當時有何反應？）她有嚇一跳，一直叫我們不要抓她，她剛開始辯解說她要去洗腎，來這邊逛逛而已。」、「（後來如何扣到扣案的三張簽注單、對帳單的？）我們跟她說我們看得很清楚，就叫她拿出來，她就把報紙、明牌拿出來。」、「（為何有的號碼是連三個一組，有的是四個一組，各是何意？）三個號碼、四個號碼有的是三個連碰，就三個號碼都很漂亮，碰二星或三星，四個就是有的二星、三星會再加上四星這樣玩。」、「（你們當時如何認定其中兩張是被告和組頭對帳用的？）字跡與被告不同，而且有寫金額很明顯。」、「（當天扣到的被告寫上號碼的那張就是所謂的簽注單？）那是客人跟她簽的單子。」、「（上面的字跡是？）被告寫的。」、「（當天被告到底有無向你承認這三張代表什麼意思？）她當天有說拜託我們不要抓她，後來我們有問他，她說那是之前的，今天的還沒收到錢。」、「（哪幾張是之前的？）11月17日、19日這兩張簽帳單是之前的，11月22日的是當天的，她還沒有收到錢。」、「（被告當天有無承認簽賭？）被告當天有叫我們不要抓她，說她是怕老人痴呆，所以兼著做小組頭，小做而已。」、「（你當天有問被告是組頭還是組頭的下手嗎？）有，我是問她是自己經營做組頭還是幫人家收組或調組，她說她是幫人家做的，再交給組頭，他是樁腳。」等語（見本院卷第71頁反面-第75頁）。
(二)證人即本件查獲員警王尚祖於101年10月18日本院審理時證述：「（100年11月22日當天你有會同巡佐、陳建仁及另外一位同事陳世聰，你們四位同事一起到長春公園查緝賭博嗎?）有。」、「（那天是誰第一個發現有一名男子接近林李金桂讓你認為他們是有涉及簽賭的行為？）是我發現，有通知陳建仁。」、「（你當時的位置是在長春公園何處發現被告涉嫌賭博？）我印象是在公園內快要靠進廁所的地方。」、「（〈請求提示警卷第9頁〉有無看到林李金桂與一名男子有何互動行為？比較有印象是有一個男子靠過去，說幾句話後，就拿紙跟筆簽一簽就走了。」、「（林李金桂有無與跟她四周的人聊天？）都有接觸。」、「（林李金桂手上有無拿什麼東西？）明牌。」、「（在該名男子上去找她之前，林李金桂手上已經有拿著報紙明牌？）我印象中有拿明牌的報紙。」、「（該名男子上去找林李金桂後，林李金桂有何舉動？）拿紙筆，作手抄的動作。」、「（所謂手抄的動作，你的意思是什麼？是那名男子跟林李金桂簽牌後，林李金桂再寫起來嗎？）應該是說該名男子與林李金桂說要簽的號碼，林李金桂在抄起來，我看到的景象是這樣子。」、「（該名男子與林李金桂講話時有無拿紙筆做抄寫動作？）沒有。」、「（是否能確定扣案的簽注單上面筆跡確實是林李金桂本人的？）是。」、「（〈請求提示警卷第24頁〉這一張簽單、兩張對帳單是被告林李金桂自己拿出來的嗎？）是。」、「（被告拿出來前與你有何對話？）我們靠過去前，她就覺得我們很奇怪要跑，我們請她定住後，表明我們是警察，她就說不要抓我。」、「（你們怎麼盤問林李金桂？）我是在旁協助 陳健仁 ，由陳建仁盤問她。」、「（你們有出示證件嗎？或僅告知被告你們是警員？）有，在還沒有盤問她之前有拿證件給她看。」、「（你當天發現被告與一名男子疑似簽賭，你先上前抓還是先通知陳建仁？）先通知。」、「（所以你們要上前時，該名男子已經跑了？）是。」、「（扣案三張單子，一開始在誰手上？）從林李金桂包包裡面拿出來的。」、「（林李金桂從包包拿出來時，有無說這三張單子各自代表什麼意思？）她有講一些話，什麼意思我也不是很清楚，印象是跟簽賭有關係，詳細對話忘了。」、「（你是本件筆錄紀錄人？）是。」、「（帶回警局後，被告於警察局有無承認她有簽賭？）她有承認她有簽賭。」、「（林李金桂是承認她自己賭還是幫人調組？）她是承認幫人調組，是別人的樁腳。」、「（林李金桂有無說幫忙調組是樁腳有何好處？）她說賺不多，主要是要防老人癡呆。」、「（當天在另一名男子上前與林李金桂交談前，林李金桂在做什麼事情？）林李金桂是站著，站在公園裡面，她的四周都有人，前面的比較沒有印象。」、「（你剛才說公園裡很多人，林李金桂也有跟很多人聊天，你為何會上前盤查林李金桂？那麼多人為何會選定她？）我們在現場觀察很久，像是有人來和林李金桂接觸後，雖然現場聽不清楚她們講什麼，但是一般有在讓人簽賭的都會先閒逛，等要簽牌的人靠近後先講幾句話後，告知要簽幾號、幾碰、多少錢，寫一寫就走了，她就繼續在現場逛，她那時候的特徵就比較像這個情形，我就比較注意她。」等語（見本院卷第75頁反面-第79頁）。
(三)經核證人陳建仁、王尚祖上開證述內容，其等對於被告於100年11月22日上午，在臺中市長春公園內，接受一真實姓名年籍不詳之成年男子下注，並將簽注號碼書寫於簽注單上後，警方即趨前盤查，被告先請求不要逮捕、偵辦，再交出扣案之簽注單一張及對帳單2張，返回警局製作警詢筆錄時，被告有承認自己是樁腳，幫別人調牌等情，前後證述大致相符，而證人陳建仁、王尚祖與被告本無任何怨隙，係毫不相識之人，自無虛構犯罪事實以陷害被告之必要，且其等於本院接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞之真實性，是其等上開所述，應堪以採信。又上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊，均坦承不諱，核與證人陳建仁、王尚祖上開證述之情節大致相符，復有臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖及現場照片等在卷可憑，及被告所有供本案犯罪所用之簽注單1張、對帳單2張等扣案可證，足認被告於警詢及偵訊時之自白，應與事實相符，而堪採信，是此部分事實，應堪以認定。
(四)雖被告於本院審理時翻異前詞，辯稱是自己簽注，未接收他人簽單下注云云。惟查，被告於100年11月22日警詢時自白：「（當組頭對嗎？是不是？...）嘿阿」、「（你沒在做你跟人家調牌ㄇㄟ）嗯」、「（那時我們去查的時候，呴，我們那時候有看見，一個 查甫 靠近你那邊，那時候那個查甫要去幹嘛？）不知道」、「（他是不是要跟你下牌啦？對嗎？）我寫好而已，還沒」、「（對嘛，有下嘛，寫好了，還沒錢給你就走了對不對？是不是這樣？）〈被告點頭〉」、「（有跟人家調牌ㄇㄟ，幫人家簽牌對嗎？）嘿啦」、「（那當時啦，是不是你有跟我說你幫人家下的對嗎？）嗯」、「（...就是下組阿的人啦，是去哪跟你簽的？）公園阿」、「（...跟你簽以什麼號碼輸贏？）阿他說寫什麼就寫什麼阿」、「（是不是就以香港六合彩開出來的號碼輸贏？）嘿」、「（就像今天人如果簽中，明天人家跟誰領錢？）他單拿來人家就給他了」、「（拿來就跟你領嗎？是不是？拿來跟你領錢的嘛？阿沒中的勒？對方的錢勒？就是你收去嘛？）我也還要繳阿」、「（客人大部分跟你簽都是簽多少錢？）沒多少啦」、「（一碰有跟你簽多少啦？）就最多100而已啦」、「（最多100，阿最少勒？）20」、「（...你什麼時候開始經營呴，這六合彩地下組阿？）沒啦...」、「（什麼時候你自己講，這什麼時候，11月幾號？）17阿」、「（11月17跟19，阿今天22嘛，這樣而已ㄇㄟ）嘿，對啦」、「（阿你一期給人家簽的金額多少錢你知道嗎？）沒多少啦，就金額也這樣而已」、「（就都兩三千塊而已對嗎？）...有的兩千多塊，有的幾百塊」、「（客人最少跟你下多少？）10塊阿」、「（你跟組頭怎麼拆帳？）他喔」、「（你跟客人收多少？）阿就8折阿」、「（那你給組頭多少錢？）7折8」、「（就78塊就對了）嗯」、「（組頭怎麼跟你聯絡？）不知道阿，他就」、「（他去哪找你啦？）他喔，我們都在公園那」、「（阿他來幹嘛？來跟你收組頭簽單還是啥？）嘿阿」、「（還跟你發獎金就對了？對帳？）嘿啦」、「（若有中組頭會來發獎金就對了，沒中他就跟你收走就對了？）嘿啦」、「（...你怎樣組頭你都怎麼叫他？怎樣稱呼組頭？）我不知道阿，就去那裡他就說這裡收這些」、「（你總共才做3期而已，你都固定交給誰就好你不用講，你說這麼多人要交給誰？你交給誰？）呴，女的」、「（幾歲？）50幾歲啦...胖胖的...頭髮半長短」、「（阿他都是去公園找你的對嗎？）對啊」、「（跟你對帳就對了？）嘿」、「（警方查到的帳單總共呴，三張啦，有一張11月17的，一張11月19的，一張11月22的。11月17跟11月19這兩張是組頭給你的嗎？...）嗯」、「（...11月22這張是人家今天跟你簽的嘛？阿你有收到錢了沒？）沒」、「（你有經營大小樂透地下簽賭的賭注嗎？）沒」、「（你為什麼要幫人家調牌啦？）阿就用腦，稍微用不然會癡呆症啦」、「（你是為什麼要幫人家調牌啦？要幫人家下牌？）摸消遣啦」、「（你幫人家調的部分啦，你賺多少錢？你幫人家調牌，差不多多少錢？）...才200塊而已啦」等語（見本院卷第42頁反面-第53頁）；於同日偵訊時亦供承：「（你在警察局說你是別人找你簽）阿我那就簽一簽，阿就是人家叫我」、「（人家找你簽，你再找組頭簽嘛，是不是？）對啦對啦」、「（你從何時呴，開始經營六合彩簽賭（國語）？什麼時間開始做的？）我就這兩回才寫的而已。」、「（什麼時間開始啦？）阿就17跟19阿」、「（所以我之前有向組頭簽，有接受人家簽賭，和向組頭簽的時間為11月17號跟11月19號，是不是？）嗯。」、「（你經營六合彩簽賭的時間是從11月17號起，阿中間有11月17號跟19號是不是？）嗯。」、「（我都是另外向我上游的組頭再簽是不是？）嗯」、「（就是人家跟你、找你簽，你簽完再去跟別人簽，對嗎？）嘿嘿，那個組頭，我也不知道，他也是來公園這邊收的...」等語（見本院卷第56頁正反面、第58頁正反面），業據本院於101年9月25日勘驗明確，而被告於警、偵訊時之自白，並非出於脅迫、利誘、詐欺等不正方法，係依其自由意識而為之供述，且其於警、偵訊之供述核與上開證據相符，是其於本院審理中所言，不無虛掩之情，則被告既於警詢及偵查時，均自承有在公園接受他人簽單下注香港六合彩，且下注金額如為100元，其向客人收80元，組頭到公園收取簽單後，其再支付組頭78元，如有中獎，組頭會到公園發彩金等情綦詳，足見被告與真實姓名年籍不詳之某成年女子上游組頭，共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自100年11月17日起，在上開公眾得出入地點，作為賭博場所，聚集不特定多數人，參與俗稱「六合彩」之賭博。其賭博方式，係由賭客選擇2個組合號碼（俗稱「2星」）或3個組合號碼（俗稱「3星」），親自向被告下注，每注10元至100元不等之金額，被告接受下注後，再將簽注號碼告知予上開某成年女子上游組頭調牌簽賭，每注從中抽取2元之佣金。賭客所簽注之組合，以核對當期開出之香港六合彩中獎號碼來定輸贏，凡簽中2個組合號碼（俗稱「2星」）者，每簽注100元，可得5700元之彩金；簽中3個組合號碼（俗稱「3星」）者，可得57000元之彩金；未簽中者，賭資則歸某成年女子上游組頭所有等情，至為明確。是其與輔佐人於本院審理時均辯稱：沒有人跟被告簽牌，被告是自己有在簽牌云云，尚難憑採
(五)至證人 林炳雄 於101年10月18日本院審理時，雖證述被告沒有在當組頭，被告是自己在簽牌等語（見本院卷第81頁反面）。然查，證人林炳雄於同日審理時證述其並未曾與被告在公園內聊天，不清楚被告家庭經濟、身體狀況、在公園做何事，不知被告如何簽牌、每次簽注多少錢，於100年11月22日當天亦無看到被告遭警察查獲等語（見本院卷第80頁-第81頁反面、第83頁正反面），是證人林炳雄對被告之家庭、身體狀況均不了解，在公園未與被告言談，亦不知悉被告自己究係如何簽賭，甚且於100年11月22日被告遭警方查獲一情並無在場見聞，是難認其證述被告沒有幫別人調牌、簽牌，被告是自己在簽牌等語，可為被告有利之認定，附此敘明。
(六)綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，、聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與真實姓名年籍不詳之某成年女子上游組頭就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。
(二)又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照）。是被告自100年11月17日起至同年11月22日為警查獲時止，所為經營香港六合彩賭博之行為，顯具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。另被告多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。又被告分別以一行為同時觸犯前開二罪名，應依同法第55條規定，論以想像競合犯，並應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。另聲請簡易判決處刑意旨認被告尚涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌，容有誤會，蓋被告於公眾得出入之公園內，主持俗稱六合彩之賭博，與刑法第268條前段意圖營利，供給賭博場所之構成要件不符，尚難依該罪相繩，此部分本應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審以被告涉犯賭博犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告係與真實姓名年籍均不詳之某成年女子上游組頭基於反覆實施賭博與意圖營利聚眾賭博之集合犯意聯絡，共同實行前述賭博之犯罪行為，原簡易判決於主文漏未記載被告係「共同」，就所犯法條亦未列引「刑法第28條」，犯罪事實亦未認定被告與真實姓名年籍均不詳之某成年女子上游組頭，共同基於反覆實施賭博與意圖營利，聚眾賭博之犯意聯絡，自100年11月17日起，由上開成年女子擔任組頭，被告擔任其下線，負責收取賭客之下注及賭金之事實，此部分自有疏漏。被告否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，惟被告經營上開六合彩賭博從中獲取不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，及本案事證明確，其猶於本院審理時轉而執詞否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則即刑法第38條沒收之規定而為適用。扣案賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用（最高法院87年度台非字第207號判決要旨參照）。是本件扣案之簽注單1張，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。另扣案之對帳單2張，係被告所有，且為其犯本件六合彩簽賭所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第450條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國101年10月30日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官黃綵君法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇文熙中華民國101年10月30日附錄論罪科刑法條刑法第266條第1項（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。