裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第760號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第760號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林泉豐選任辯護人張崇哲律師
張仕融律師被告 張嘉惠 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7853、8063號），本院判決如下：
主文林泉豐犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含累犯、主刑及從刑之諭知），就所犯附表二編號1至14之罪刑，主刑部分應執行有期徒刑拾年，從刑部分，併執行之。
張嘉惠持有第一級毒品，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案海洛因拾貳包（均含袋，驗餘淨重伍點參柒公克）、甲基安非他命玖包（均含袋，驗餘淨重拾捌點捌捌伍玖公克），均沒收銷燬。
事實
一、林泉豐明知海洛因、甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，且明知甲基安非他命為衛生福利部所公告明令不准登記藥品並禁止使用，無合法之醫療用途，屬藥事法第22條第1款所定之禁藥，均不得非法持有、販賣、轉讓，竟先後基於販賣第一級毒品海洛因以營利、販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，以其所持用之門號0000-00000
0、0000-000000、0000-000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一各編號所示之時地，依附表一各編號所載方式，販賣海洛因予 鐘源軍 2次（編號1-3、1-4）、 粘德本 1次（編號3）、 張慈芬 1次（編號5-2）、 林志龍 及 楊志忠 共1次（編號6，此部分係與姓名年籍不詳、綽號「 阿昌 」〈下稱「阿昌」，另案偵辦中〉之成年男子，基於共同之犯意聯絡與行為分擔所為）；販賣甲基安非他命予鐘源軍2次（編號1-1、1-2）、 陳育全 2次（編號2-1、2-2）、 許財樂 2次（編號4-1、4-2）、張慈芬1次（編號5-1）；轉讓海洛因予 許皓翔 2次（編號7-1、7-2），轉讓甲基安非他命予陳育全1次（編號8）。
二、張嘉惠明知海洛因、甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年8月20日22時25分前不久，在彰化縣彰化市○○○路附近，自林泉豐所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內與林泉豐下車前，因林泉豐持有之包包放不下，遂由林泉豐將林泉豐所有之白色粉末狀海洛因12包（均含袋，淨重5.39公克，取樣0.02公克鑑析用罄，驗餘淨重5.37公克）、透明結晶狀甲安非他命9包（均含袋，淨重18.9917公克，取樣0.1058公克鑑析用罄，驗餘淨重18.8859公克）等其他與本案無關之吸食器、塑膠鏟管等物品交付張嘉惠後而持有之，張嘉惠並將上開毒品等物藏放在其隨身皮包內。
三、嗣於103年8月20日22時25分許，張嘉惠與林泉豐下車步行行經彰化縣彰化市○○○路○○號前，員警即將林泉豐拘提到案，當場在林泉豐身上包包及其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得供販賣毒品秤重時所用之電子磅秤1個，以及與本案無關之現金新臺幣（下同）2400元、攪拌機、毒品吸食器、槍枝、彈藥、改造槍枝之器具、手機等物品；並逮捕在場之張嘉惠，當場在張嘉惠隨身皮包內扣得林泉豐所交付之白色粉末狀海洛因12包（均含袋，淨重5.39公克，取樣0.02公克鑑析用罄，驗餘淨重5.37公克）、透明結晶狀甲基安非他命9包（均含袋，淨重18.9917公克，取樣0.1058公克鑑析用罄，驗餘淨重18.8859公克），及其餘與本案無關之白色粉末1包（含袋，淨重3.10公克，取樣0.07公克鑑析用罄，驗餘淨重3.03公克，鑑驗後不含毒品成分）、毒品吸食器、手機、平板電腦、SIM卡、現金等物品。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告林泉豐、張嘉惠及辯護人於本院審理時，均未就被告偵審中自白之任意性有所爭執，且本院依下列事證，足以佐證被告二人自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
二、次按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由外，不得作為證據。又通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影如依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度台上字第669號判決要旨參照）。依刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。乃係就新型態證據之調查方法所為之規定，所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件對門號0000-000000（林泉豐持用）、0000-000000（鐘源軍持用）、0000-000000（林泉豐持用）號等行動電話、序號000000000000000（林泉豐持用）號等手機所為之通訊監察，皆為檢警經本院核准後所實施，此有本院歷次通訊監察書、電話附表、監察譯文等資料在卷可參（見本院卷第52至59頁，譯文則散見於各警偵卷），其蒐證程序合法，且本判決以下所引用之監聽譯文內容，均由各該通訊監察內容之通話對象即被告林泉豐、證人鐘源軍、陳育全、粘德本、許財樂、張慈芬、林志龍、許皓翔分別於偵審中表示上開譯文內容確為渠等從事如事實欄（含附表一）所載有關交易及轉讓海洛因或甲基安非他命之對話無誤，並經檢察官、被告林泉豐、辯護人明示同意作為證據使用（本院卷第74至81頁背面、134至135頁背面、212頁背面），本院審酌上開通訊監察譯文與被告如事實欄所載犯行之待證事實具有關連性，檢警製作該等監聽譯文時均係依法據實作成等情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附衛生福利部草屯療養院103年9月5日草療鑑字第0000000000號、103年10月2日草療鑑字第0000000000號、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月22日調科壹字第00000000000號鑑驗書（見本院卷第117至120、178頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開機關單位檢驗，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項及第206條規定，自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。因該等文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，並具有可受公評性，是除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高，而得排除傳聞法則之適用，具有證據能力。查卷附車輛詳細資料報表（車牌號碼000-000號之重型機車）、公路監理電子閘門資料（車牌號碼000-0000號之自小客車），係由監理站（所）之承辦公務員，依照民眾申辦之汽機車各項業務所提出之資料，經查核確認後所製作之紀錄與證明文書，上開文書之真實性極高，且均為公務員依法在其權責內所製作，並可受公評，依上開規定，應均得為證據。
五、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。查卷附之門號0000-000000、0000-000000、0000-000000（均為林泉豐持用）號行動電話之申登人資料及雙向通聯紀錄（見本院卷附件），係由各該電信業者按申請該門號使用者之基本資料所登錄，或係為計算通話費用、記錄電話通話時間等通訊資料，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、使用之行動電話序號、通話地點所在之最近基地臺位置等資訊，上開門號之申登資料與雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係於通常業務過程中例行性或不間斷、規律性之記載，不具有個案性質，當屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，亦查無顯不可信之情況，依前揭規定，應得為證據。
六、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告二人、辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第74至81頁背面、134至135頁背面、204頁背面至212頁背面），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
七、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、蒐證照片、監視器畫面翻拍照片等證物），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得者，亦係經受搜索人同意或於拘捕時附帶為搜索而依法執行，並製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，有各該搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林泉豐對於其有如事實欄（含附表一）所載販賣（收取價金並交付毒品）海洛因予鐘源軍2次（編號1-3、1-4）、粘德本1次（編號3）、張慈芬1次（編號5-2）、林志龍及楊志忠共1次（編號6，此部分乃與「阿昌」共同為之），販賣甲基安非他命予鐘源軍2次（編號1-1、1-2）、陳育全2次（編號2-1、2-2）、許財樂2次（編號4-1、4-2）、張慈芬1次（編號5-1），轉讓海洛因予許皓翔2次（編號7-1、7-2），轉讓甲基安非他命予陳育全1次（編號8）之客觀事實，被告張嘉惠對於其有如事實欄所載之持有海洛因、甲基安非他命之犯行，於偵審中均坦承不諱（見偵卷第7853號卷一第6至22頁，卷二第139至140頁，偵卷第8063號第4至5頁背面、47、47頁背面，本院卷第28至30、73頁背面、79至81頁背面、134至135頁面、204、213至215頁背面），被告林泉豐之犯行並經證人鐘源軍、粘德本、林志龍、許財樂、張慈芬、許皓翔、 郭勝富 於警詢、偵訊時證述綦詳且互核大致相符（見偵卷第7853號卷一第80至97、104至112、118至
120、135至137、146至150、158至162、168至172、174至
176、182至184、186至187頁，卷二第4至5、27、27頁背面、45、45頁背面、63至64、98、98頁背面、117、117頁背面、168、169頁）。此外，被告二人犯行尚分別有：
（一）門號0000-000000（林泉豐持用）、0000-000000（鐘源軍持用）、0000-000000（林泉豐持用）號等行動電話、序號000000000000000（林泉豐持用）號等手機之通訊監察紀錄（含譯文）、本院歷次通訊監察書、電話附表、門號申登資料及雙向雙聯紀錄等附卷可參（見偵卷第7853號卷一第33至45、99至103、114至117頁背面、122、139、153至154、163、163頁背面、178、178頁背面、189頁，本院卷第52至59頁，本院卷附件）。
（二）並有本院及臺灣彰化地方法院檢察署及警製扣押物品清單、扣押物品目錄表各1紙、查獲現場及扣押物品翻拍照片數張、監視器畫面翻拍照片數張、車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵卷第7583號卷一第24至32、48、49、57至60、73至79、124至131、140至142頁，偵卷第8063號第7至9、11至14頁，本院卷第108至110、114至116、124至126、146至153頁）；並有扣案電子磅秤1個為證。扣案白色粉末狀物12包送鑑後（均含袋，淨重5.39公克，取樣0.02公克鑑析用罄，驗餘淨重5.37公克），鑑定結果均認含有第一級毒品海洛因成分，扣案透明結晶狀物9包送鑑後（均含袋，淨重18.9917公克，取樣0.1058公克鑑析用罄，驗餘淨重18.8859公克），鑑定結果均認含有第二級毒品即禁藥甲基安非他命成分，亦分別有衛生福利部草屯療養院103年9月5日草療鑑字第0000000000號、103年10月2日草療鑑字第0000000000號、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月22日調科壹字第00000000000號鑑驗書在卷可憑（見本院卷第117至120、178頁）。
（三）就附表一編號6之犯行，被告林泉豐雖稱該次毒品交易金額為2000元，起訴書附表編號6亦復如此載述，然查，核對該次由楊志忠與被告林泉豐聯繫毒品交易內容之通訊監察譯文內容，103年5月29日20時13分門號0000-000000（楊志忠使用林志龍持用之行動電話，即Ａ）、0000-000000（林泉豐持用，即Ｂ）號譯文內容顯示：「Ａ：四個女工怎麼算？Ｂ：我聽不懂意思耶？Ａ：四一啊！Ｂ：你又沒講啊！Ａ：那要怎麼說，啊現在咧？Ｂ：叫他回來弄啊！Ａ：對啊對啊，啊怎麼算？Ｂ：『7』啦！Ａ：7喔？Ｂ：嘿啦！Ａ：這麼高喔！Ｂ：恩。Ａ：不能軟一點？Ｂ：不是我的問題。Ａ：『我身上沒那麼多』，『6』好不？
Ｂ：不然你就拿他『現在那些』就好了。Ａ：那些怎麼算？Ｂ：就對半啊，就不是我的問題聽無。Ｂ：好啦好啦」等語（見偵卷第7853號卷一第159、159頁背面），由此概可推知，該次交易金額應在與數字6、7有關之金額左右。
再稽之證人林志龍警詢中證稱，該次係伊與楊志忠合資購毒，伊出資2000元，由楊志忠下車前去交易，楊志忠回來車上後買回的海洛因數量大概要5000至6000元等語（見偵卷第7853號卷一第159頁背面、161頁背面、162頁），兩相互核，堪以進一步認定前開譯文中所稱「7」、「6」，乃分別指7000元、6000元之意。又觀之證人林志龍所稱最終購回之海洛因數量價值約5000至6000元，顯見交易結果並無譯中所稱以7000元或6000元價格再予對半交易之情形，否則購得之海洛因數量價值應僅約為3500元或3000元。
復以，譯文中楊志忠先稱「『我身上沒那麼多』，『6』好不」，其後，被告林泉豐便答稱「不然你就拿他『現在那些』就好了」，顯見被告林泉豐最終之意係認楊志忠「當時身上有多少錢」就向前去交易之「阿昌」買（拿）多少數量之毒品，則楊志忠當時既已向被告林泉豐表明身上沒有「7」即前述7000元那麼多，且主動殺價為「6」即前述6000元之意，足以表示楊志忠身上有6000元且欲以此價格交易，此一價值之數量恰與事後證人即林志龍所述一致，基上，堪認本次交易金額應為6000元。被告林泉豐應係因時隔久遠，不復記憶，又未親自前往交易，即逕誤以證人林志龍所述之個人出資之2000元作為該次全部交易結果，漏未將楊志忠個人出資之部分即4000元算入，按上事證，自有違誤之處，起訴書及補充理由書此部分同載為2000元，皆應予更正。
（四）基此，被告二人有事實欄所載之客觀犯行，堪予認定。
二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨、84年度台上字第5227號、92年台上字第5407號判決要旨可資參照）。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，此為民法第345條第1項所明定。再受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第4333號判決參照）。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價出售之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：
（一）被告林泉豐有多次施用毒品之前案紀錄，對於海洛因、甲基安非他命分屬法定第一、二級毒品，且屬禁藥，如任意非法持有、施用、販賣、轉讓，將遭重大刑責乙節，應知之甚明。其於本院訊問時自承，略以：因為我有負債，我原本在大陸經商，我母親把票借給別人，結果別人跳票，結果由我跟我妹妹支付銀行貸款，之後因為無法支付利息，又怕房屋被拍賣，所以我之後向綽號「二齒」購買毒品販賣；一包約0.1公克的海洛因賣1000元，可以賺大約二、三百元；安非他命一包約0.2公克賣1000元，大約可以賺二、三百元；於本院準備程序及審理時同有概述其每次販毒約略可賺取之利潤及犯案動機係藉販毒支助家裡經濟狀況（見本院卷第30、30頁背面、79至81頁背面、134至135頁背面、213至216頁）。以是，本件雖無法確切查知並扣得被告林泉豐各次販毒所得之價差、量差或其他利益，然依前述毒品交易之經驗法則及被告林泉豐前開供述，足認被告林泉豐有藉兜售毒品賺取一定金錢利益，其各次販毒犯行，主觀上均有營利之意圖，堪為認定。
（二）就附表一編號6之犯行，姓名年籍不詳綽號「阿昌」之成年男子不僅於販毒前與購毒者楊志忠（與林志龍合資）有以電話聯絡交易地點之情，「阿昌」更代替被告林泉豐親自前往交付海洛因予楊志忠，並向楊志忠收取購毒價金得手，而實行販毒之構成要件行為，再由通訊監察譯文及被告審理之供述可知，是時「阿昌」對於被告林泉豐係在販賣毒品乙事，乃明知在心（見偵卷第7853號第155頁、155頁背面，本院卷第215頁），按上所述之毒品交易常情，對於被告林泉豐有藉販賣牟利之情，「阿昌」於主觀上亦難諉為不知，則其明知如此，竟仍為之，依據前述實務認定販毒罪之共同正犯標準，足認「阿昌」就附表一編號6之犯行與被告林泉豐間有共同犯罪之犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯，應屬無疑。
三、綜上，被告林泉豐有事實欄及附表一所載之各次販賣與轉讓海洛因或甲基安非他命、被告張嘉惠有事實欄所載之持有海洛因及甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命亦屬於藥事法第22條第1款所稱之「禁藥（經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。行為人明知為「甲基安非他命」為法定毒品及禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決參照）。
（二）核被告林泉豐、張嘉惠所為，係分別下列之罪：⒈就被告林泉豐部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪（附表一編號1-3、1-4、3、5-2、6，共5次）、第4條第2項之販賣第二級毒品罪（附表一編號1-1、1-2、2-1、2-2、4-1、4-2、5-1，共7次）、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（附表一編號7-1、7-2，共2次）、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（附表一編號8，僅1次）。就附表一編號6之販賣第一級毒品犯行，被告林泉豐與「阿昌」有如該附表編號欄內所載之犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，皆為正犯。
⒉被告林泉豐為供販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度
行為，應分別為其各次販賣之高度行為所吸收；其為供轉讓而持有海洛因之低度行為，亦應為其各次轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；至被告林泉豐為供轉讓而持有甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥未必構成犯罪，故並無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。又被告林泉豐上開販賣毒品、轉讓毒品與轉讓禁藥之行為，犯意各別、行為互殊，行為時地、對象各有所異，為數罪，應予分別論處。起訴書原認本件被告林泉豐所販賣與轉讓之甲基安非他命第二級毒品皆為安非他命，且認附表一編號1所販賣者係第一級毒品海洛因，惟被告林泉豐業於本院準備程序中供稱其所販賣之第二級毒品皆與扣案之9包透明結晶狀物品相同，即應為鑑定結果所認之甲基安非他命，附表一編號1販賣給 鍾源軍 之毒品亦應為甲基安非他命（見本院卷第79、135頁背面），鍾源軍於偵訊中亦結證稱附表一編號1該次係交易安非他命（應為甲基安非他命之誤）（見偵卷第7853號第4頁背面），堪認起訴書此部分容有誤解，惟此部分均業經檢察官以補充理由書，同時於本院準備程序中，當庭更正毒品種類名稱，並變更附表一編號1之起訴法條為毒品危害防制條例第4條第2項（見本院卷第91、133頁），本院自無庸再行變更法條，均附此敘明。
⒊就被告張嘉惠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2
項之持有第一、二級毒品罪，其以一行為同時觸犯數罪名，侵害程度不同之保護法益，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重持有第一級毒品罪處斷。
（三）累犯加重情形：⒈被告林泉豐前於98年間，因施用毒品案件，為本院98年度
訴字第1385號刑事判決處有期徒刑7月，上訴後，為臺灣高等法院98年度上訴字第2528號刑事判決上訴駁回確定，於101年12月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟就其所犯之毒品危害防制條例第4條第1、第2項販賣第一、二級毒品罪法定最重本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，是此部分僅就其所犯法定本刑為有期徒刑、併科罰金之罪刑部分，加重其刑。
⒉張嘉惠前於100年間，因施用毒品案件，為本院99年度訴
字第1376號刑事判決處有期徒1年確定；於100年間，因施毒品案件，為臺灣臺中地方法院100年度訴字第640號刑事判決處有期徒刑8月、4月，經非常上訴後，為最高法院100年度台非字第208號刑事判決改判處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑8月確定；因施用毒品案件，為本院100年度易字第240號刑事判決處有期徒刑3月確定；因施用毒品案件，為本院100年度訴字第542號刑事判決處有期徒刑7月、3月確定，定應執行有期徒刑8月確定。上開案件之罪刑，復為本院100年度聲字第1572號刑事裁定合併定應執行有期徒刑2年5月確定，於102年6月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。查本件被告林泉豐於偵審中均自白其有事實欄所載犯行，有被告林泉豐警詢、偵查中及本院準備程序與審理程序筆錄可參（見偵卷第7853號卷一第6至22頁，卷二第139至140頁，本院卷第73頁背面、79至81頁背面、134至136頁背面、213至215頁背面），核與上開規定要件相符，是就被告林泉豐如附表一編號1-1至7-2之罪刑，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；就附表一編號8之轉讓禁藥罪部分，因已優先整體適用藥事法規定論罪科刑，基於法律不得割裂適用之法理，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上第489號判決意旨參照）。被告林泉豐於偵查中雖有供出其毒品及禁藥之來源，係向綽號「二齒」之男子所購買，另曾供出附表一編號6之共犯為「阿昌」，然於本院辯論終結前，檢警尚未因其供出「二齒」而查獲本案其他正犯或共犯，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官103年10月1日彰檢文秋103偵7853字第39607號函在卷可稽（見本院卷第88頁）；就「阿昌」部分，因「阿昌」非屬被告林泉豐之毒品來源上游，僅係與被告林泉豐共同販毒之共犯，按上說明，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用餘地。被告張嘉惠於偵查中雖亦有供出其持有之毒品乃來源自被告林泉豐，然被告林泉豐早為檢警監聽追查在案，並非係因被告張嘉惠之供述而查獲，亦與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定要件不符。
（六）另按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。再參酌司法院大法官解釋釋字第263號意旨，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，以避免過嚴之刑罰。查本件就被告林泉豐所犯之販賣第一級毒品罪乃法定刑為死刑、無期徒刑（得併科新臺幣2000萬元以下罰金）之罪，縱或得因偵審中自白減刑，其徒刑部分之法定刑仍為無期徒刑、20年以下15年以上有期徒刑，刑度不可謂不重。又被告林泉豐於偵查中及本院審理時深表悔意，坦承犯行不諱，其係因一時貪念，為賺取更多金錢清償個人及家中債務，故誤入歧途，致罹重典，其行為手段雖屬不當，然其犯罪之動機、目的、販毒模式、數量、獲取之利益，均非若專以大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等專以販毒維生以牟取暴利之毒梟，渠等販毒均係用以作為從事跨國犯罪、組織犯罪、幫派活動、買賣軍火武器等更嚴重不法惡行之資金，相較之下，本件被告林泉豐之犯行對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘以前揭法定刑度科刑，未免過苛，難謂責罰相當，不符罪刑相當原則及比例原則，且無從與上開長期或大量販毒者之惡行相區別，容有情輕法重之情形，堪認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，縱予宣告前揭減刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，爰分別就被告林泉豐所犯前揭販賣第一級毒品罪，各再依刑法第59條規定，酌減其刑。至被告林泉豐所犯其餘之罪，就販賣第二級毒品罪部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，已無情輕法重之適狀，就轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，其最低法定刑度各為有期徒刑1年以上、2月以上，本無刑度過重之情形，此部分均無刑法第59條之適用。又前揭累犯加重、自白減刑、酌減其刑部分，均應分別依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後減並遞減之。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林泉豐有施用毒品之犯罪前科，本應知悉毒品之危害性，竟仍多次販賣毒品供他人施用，牟取私利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，並容易引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，被告張嘉惠亦有多次施用毒品前科，仍為被告林泉豐持有毒品，所為亦有不該；惟審及相較於長期且大量販賣毒品之大毒梟、大盤、中盤毒販或上游毒販藥頭而言，被告林泉豐本件犯行對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，被告林泉豐、張嘉惠二人犯後均坦承犯行，配合檢警偵辦，態度良好；又被告林泉豐為國中畢業之教育程度，先前從事搭鐵皮屋工作，已婚，育有二名子女，家中有負債之生活狀況，自陳係因家裡經濟轉不過來，又有債務，故而想藉販毒牟利之犯罪緣由；被告張嘉惠為高職肄業，擔任會計助理，未婚之生活狀況（見本院卷第216頁）；兼考量渠等品行、智識程度、犯罪目的、動機、所用手段、販賣毒品之數量、次數、所生危害、所得利益、參與程度，另被告張嘉惠僅是因下車前，被告林泉豐包包放不下，故託由其拿持，因而短暫持有毒品，並非出於刻意隱瞞、窩藏之犯罪情節，以及前述減刑時所審酌事由等一切情狀，分別就被告張嘉惠部分量處如主文第二項所示之刑，另就被告林泉豐部分量處如主文第一項即附表二所示之刑（就所犯之轉讓禁藥罪部分，另諭知如易科罰金之折算標準），並依刑法第50條第1項第1款規定，僅就被告林泉豐所犯之各次販賣毒品及轉讓第一級毒品罪刑部分（附表一編號1-1至7-2，即附表二編號1至14）合併定其應執行之刑如主文第一項所示。
（八）沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。是販賣毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，在共同正犯間，並應採連帶沒收，於主文中為「連帶沒收」及「連帶抵償」之諭知，始屬適法（最高法院96年度台上字第3450號、97年度台上字第485號判決意旨參照）。又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
⒉扣案海洛因12包（均含袋，淨重5.39公克，取樣0.02公克
鑑析用罄，驗餘淨重5.37公克）、甲安非他命9包（均含袋，淨重18.9917公克，取樣0.1058公克鑑析用罄，驗餘淨重18.8859公克），雖為被告林泉豐先前從事本件販賣毒犯行所剩餘之第一、二級毒品，然該等毒品嗣均改由被告張嘉惠所持有，並於被告張嘉惠隨身包包內同時查獲，已屬被告張嘉惠所犯之持有毒品案件中查獲之第一、二級毒品，業據被告二人供陳明確（見本院卷第209頁背面、210頁）。就上開扣案海洛因、甲基安非他命之外包裝袋，縱窮盡一切科學方法，袋上仍會殘留少許海洛因、甲基安非他命成分，無法將二者完全解析分離，應認該外包裝袋各已構成其內所含毒品之一部分，同屬其內所盛裝之第
一、二級毒品。是扣案海洛因12包（均含袋，驗餘淨重5.37公克）、甲基安非他命9包（均含袋，驗餘淨重18.8859公克），除取樣送鑑部分，因鑑驗用罄而無從沒收外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告張嘉惠與否，皆應在被告張嘉惠所犯之持有第一級毒品罪項下宣告沒收。
⒊扣案電子磅秤1個乃被告林泉豐所有，供其從事各次販賣
第一、二級毒品時所用之物，業據被告林泉豐供陳明白（見本院卷第136頁背面、211頁背面），此物既經扣案特定，無重複執行之疑慮，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯之各該次販賣第一、二級毒品罪項下，宣告沒收。
⒋未扣案如附表一各編號所示被告林泉豐各次第一、二級毒
品所取得之交易對價，均屬其販賣毒品所得之金錢財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，除附表一編號6犯行部分，因被告林泉豐與「阿昌」為共同正犯，應就該次販毒所得金錢對價宣告與「阿昌」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告林泉豐與「阿昌」之財產連帶抵償外，就被告林泉豐其餘販毒犯行所得金錢對價，均應分別於各該次販賣第一、二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告林泉豐之財產抵償。
⒌未扣案之不詳行動電話手機3支及其所各自搭配之門號000
0-000000、0000-000000、0000-000000號行動電話SIM卡各1張，分別為被告林泉豐所有，供本件各次販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行所用之物，且所使用之門號SIM卡有輪流插用不同手機之情形，亦為被告林泉豐供陳綦詳（見本院卷第212頁），雖被告林泉豐稱該等手機及搭配之門號SIM卡早為其所丟棄不見（見本院卷第137頁背面），然查無證據顯示該等手機及搭配之門號SIM卡業已滅失不復存在。故上述未扣案分別插用門號0000-000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）、插用0000-000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）、插用0000-000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張），均各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，除附表一編號6犯行部分，因被告林泉豐與「阿昌」為共同正犯，應就該次販毒所使用之插用0000-000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張），宣告與「阿昌」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與「阿昌」連帶追償其價額外，就被告林泉豐其餘販毒犯行、轉讓第一級毒品犯行所使用之上揭各該行動電話手機及其搭配之門號SIM卡，均應分別於各該次販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追償其價額；就所犯轉讓禁藥罪所使用之上揭行動電話手機及其搭配之門號SIM卡，則應依刑法第38第1項第2款規定，於該次犯行項下宣告沒收。
⒍就被告林泉豐所犯數罪之上開沒收部分，應依刑法第51條
第9款規定，併執行之。至其餘扣案之手機、SIM卡、平板電腦、毒品吸食器、毒品吸食工具、攪拌機、現金等物品，被告二人均供稱與本案犯行無關（見本院卷第136至137頁背面、210至212頁），復查無其他證據顯示該等物品為供本案所用、預備，或因本件犯罪所生或所得之物，與本案並無關連性，亦非違禁物品，均無庸沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第71條第1項、第70條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國103年12月16日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官陳佳妤法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月16日
書記官廖建興附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：各次犯罪事實（參見本判決附檔1）附表二：罪名及宣告刑（參見本判決附檔2）