臺灣桃園地方法院106年度訴字第342號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第342號刑事判決

裁判日期：民國107年10月26日

裁判案由：偽造文書等

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第342號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃玟翔上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9166號），本院判決如下：
主文丙○○犯侵占離本人持有物罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國104年11月20日中午12時38分前某時，在桃園市○○區○○街○○○號對面之工地內，拾得乙○○所有之行動電話1支（三星廠牌，型號：GALAXYNote3、序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張，下稱系爭行動電話），明知系爭行動電話為脫離本人持有之物品，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占離本人持有物之犯意，將系爭行動電話據為己有。
二、丙○○復基於詐欺得利及行使偽造準私文書之犯意，於同日中午12時38分許起至同日中午12時40分止，接續使用系爭行動電話及所搭載之門號，登入其申設之「小豬出任務」網路遊戲帳戶，偽以表示乙○○欲透過「GooglePlay商店」購買如附表編號1至11所示之遊戲點數，並選擇以電信帳單小額付費作為付款方式，致上開遊戲公司、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）陷於錯誤，誤認係乙○○願意支付列帳在電信帳單之所購遊戲點數費用，上開遊戲公司遂將遊戲點數儲入丙○○之網路遊戲帳戶，並將消費金額新臺幣（下同）4,290元計入以乙○○名義申請之電話門號小額付費服務費用內，丙○○因而取得免由本人支付遊戲點數服務費用之財產上利益，足生損害於乙○○、上開遊戲公司及台灣大哥大公司對於電信費用管理之正確性。嗣經乙○○報警處理，經警調取通聯紀錄，始循線查悉上情。
三、案經乙○○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官及被告丙○○於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實㈠、㈡，業據被告丙○○於本院審理時均坦承不諱（見本院106年度訴字第342號卷【下稱本院卷】一第
165頁正反面），核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（見臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第9166號卷【下稱偵卷】第16頁至第18頁、第34頁至第35頁，本院卷一第160頁至第163頁），且有通聯調閱查詢單、台灣大哥大104年12月小額付費帳單、台灣大哥大股份有限公司105年11月28日台信數媒字第1050003602號函暨所附交易明細等件在卷可稽（見偵卷第7至第14頁、第21頁、第58頁至第59頁），足證被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。至公訴意旨認被告係於104年11月20日下午
1時許取得系爭行動電話云云，然被告於104年11月20日中午12時38分許，即使用系爭行動電話及所搭載之門號購買遊戲點數，此有交易明細在卷可稽（見偵卷第59頁），可認被告於104年11月20日中午12時38分前某時，即取得系爭行動電話，是起訴書此部分所載容有誤會，應予更正。
二、公訴意旨雖認系爭行動電話為被告所竊取，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪云云，惟查：
（一）被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均供稱：伊係在桃園市○○區○○街○○○號對面之工地內，拾獲系爭行動電話等語（見偵卷第2頁至第3頁反面、第51頁至第53頁，本院卷一第61頁），參以證人即告訴人乙○○於本院審理時證稱：104年11月20日伊有在桃園市○○區○○街○○○號對面之工地工作，中午休息時有把手機拿出來邊吃邊玩，並隨手把手機放在身旁的物料上，伊吃完飯後就去找朋友聊天，但沒有把手機一起帶走，等伊再回到該處要拿手機時，才發覺手機不見等語（見本院卷一第160頁至第163頁），至多僅能證明系爭行動電話可能遭人竊取一事，然證人乙○○既未親自見聞系爭行動電話遭竊過程，更無法指認係遭何人所竊，是單憑證人乙○○之證述，尚無從執以認定被告即為下手行竊之人。
（二）公訴意旨雖以被告使用系爭行動電話購買遊戲點數之時點，與證人乙○○所指系爭行動電話遭竊時點甚為密接，且系爭行動電話外觀良好，非久無人使用之狀態，被告主觀上應知悉系爭行動電話為他人持有之物，故認系爭行動電話為被告所竊云云，惟查，證人乙○○於本院審理時證稱：伊當天係在一樓以上的樓板區域工作，中午直接在工作區域用餐，隨手將系爭行動電話擺放在身旁的物料上等語（見本院卷一第162頁反面至第163頁），可知系爭行動電話失竊地點應在一樓以上之樓板區域，然被告於警詢、偵訊及本院審理時則始終供稱其係在上開工地之地下室拾獲系爭行動電話等語（見偵卷第3頁、第52頁，本院卷一第61頁），自可合理懷疑系爭行動電話係遭不詳人士竊走後，經行竊者棄置於地下室或匆忙離去之際不慎遺落，適巧由被告拾獲之可能，是被告拾獲系爭行動電話前，系爭行動電話非無可能已脫離證人乙○○之持有支配關係。又本件案發地點位在桃園市○○區○○街○○○號對面之工地，該處為工人可自由進出之處所乙節，業據證人乙○○於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第34頁，本院卷一第
161頁），可知該處並非特定之人所管領之場所，衡以物品遺留之原因多端，被告於偶然間發現系爭行動電話置放於工地內，在無法得知該物遺留之原因、時間及物品所有人現時位置之情形下，實難強求被告得以立即判斷該物與所有人間之管領支配關係，難認被告主觀上對於系爭行動電話仍在證人乙○○之持有支配關係中有所認識，當不得率以竊盜罪相繩。公訴意旨固舉出諸多本案所存可疑情狀，然本件既無積極證據足以認定被告有何竊盜犯行，自不能單憑上開情狀證據，遽為被告不利之認定。是公訴意旨認被告構成竊盜罪云云，容有未洽。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告丙○○就事實欄㈠所為，係犯刑法第337條之侵占離本人持有物罪，公訴意旨認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，雖有未洽，惟按刑事訴訟法第300條之變更起訴法條，須以犯罪事實具有同一性為基礎，此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度台非字第187號判決意旨可資參照）。本件起訴書所載上開犯罪事實與前揭本院所認定之侵占離本人持有之物事實，既具有同一性，本院自得變更起訴法條予以審理。另被告就事實欄㈡所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第
2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。被告偽造準私文書後持以行使，其偽造準私文書之低度行為為其行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於附表編號1至11所示時間內，先後所為之多次犯行，係於密接時間、地點實施，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，應係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之接續行為，且侵害相同法益，應屬接續犯。是被告以一行為同時觸犯行使偽造準私文書及詐欺得利等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。被告所犯上開侵占離本人持有物罪與行使偽造準私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）又被告前於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第2811號判決處有期徒刑4月確定，於103年9月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件行使偽造準私文書之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就被告所犯行使偽造準私文書罪加重其刑，公訴意旨漏未論及此部分，容有未洽。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告拾獲告訴人之行動電話，竟不為歸還或交予警察機關處理，僅因貪圖一己私利，即予以侵占入己，且未經告訴人同意，擅自利用該門號之小額付費功能，上網購買遊戲點數，詐得不法利益，所為實不足取，惟念其犯後尚知坦承犯行，業與告訴人達成和解，並履行和解條件完畢，堪認有悔悟之意，兼衡其國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康，及其為本件犯行之動機、目的、手段、所獲利益等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。
（四）沒收部分
1、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，迭於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之規定。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第
3項、第38條之2第3項分別定有明文。
2、經查，本件被告所侵占之系爭行動電話，價值1萬元，業據證人乙○○於警詢時證述明確（見偵卷第17頁），又被告以行使偽造準私文書之方式，詐得相當於價值4,290元之財產上不法利益，業經本院認定如前，可認均屬被告因本案犯罪獲得之犯罪所得，惟被告於本院審理時，已當庭與告訴人和解，並賠付2萬元予告訴人，此有和解筆錄在卷可稽（見本院卷一第168頁），足見被告就本案犯行實際上已無犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第220條第2項、第337條、第339條第
2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡豐宇到庭執行職務。
中華民國107年10月26日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官陳怡秀法官姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙建舜中華民國107年10月30日附錄本案論罪科刑法條：刑法第337條、第216條、第210條、第220條第2項、第339條第2項中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬─────────┬─────────┐│編號│交易時間│廠商名稱│消費金額（新臺幣）│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│1│105年11月20日12：38：36│Google│390元│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│2│105年11月20日12：38：52│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│3│105年11月20日12：39：11│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│4│105年11月20日12：39：25│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│5│105年11月20日12：39：38│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│6│105年11月20日12：39：50│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│7│105年11月20日12：40：03│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│8│105年11月20日12：40：14│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│9│105年11月20日12：40：26│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│10│105年11月20日12：40：40│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼─────────┤│11│105年11月20日12：40：50│同上│同上│└──┴────────────┴─────────┴─────────┘