裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第128號民事判決
裁判日期：民國96年04月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決95年度重訴字第128號原告乙○○訴訟代理人 劉明鏡 律師被告丁○○原姓名：張
甲○○上一人訴訟代理人 路春鴻 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠原告於訴狀送達後，將其請求被告債務不履行之損害賠償及
違約金之金額由新臺幣（下同）2,731,713元、12,818,287元變更為5,281,262元、10,268,738元，屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，先予敍明。
㈡被告丁○○（原姓名： 張桐烟 ）未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告丁○○於民國87年11月1日藉由土地之合併分割以開發
整合達到土地產權單純化之目的，與原告簽訂協議書（後修訂為切結書，下稱系爭切結書），由原告提供所有座落新竹縣竹北市○○段432、434-1、434-7、444地號（如附表1）等4筆土地面積共343.1854㎡（折合103.8136坪）予被告丁○○做合併分割，並由原告將所有新竹縣竹北市○○段432-3、434-2、434-10、434-11、445、445-1等6地號土地（如附表2）之持分以本年（87）度土地公告現值加4成供被告做為合併分割之抵稅、費之用。嗣被告甲○○於約
1個月後，亦與原告簽訂同一切結書而修正合併分割條件，將原告所有府前段432（134.1033㎡）地號及434-1（134.6779㎡）地號土地（計268.7812㎡，合81.3063坪）移轉分割到規劃案東區，而任意將如附表1所示之434-5、434-8地號2筆土地過戶予原告，美其名為使土地完整，實則向原告詐得432、434-1地號2筆土地之所有權後，即供被告自行開發建築房屋銷售獲取不法利益，對原告土地之合併分割事宜則全然置之不理。實際上被告二人根本就無法將原告之
432、434-1、434-7、444等地號土地合併分割為整筆土地，被告二人僅係藉由「合併分割」之名目為幌子而向原告詐取能掌控支配之大面積土地加以利用以建屋銷售獲取暴利，其要非依切結書之意旨為原告為土地之合併分割，茲分別敘明被告相關不法作為之事證如下：⒈被告藉機移轉詐取原告所有之府前段432、434-1地號2筆土地，達成其產權單純之目的，而加以開發建築房屋出售獲取暴利，然其僅任意將府前段434-5（199.685㎡合60.4047坪）、434-8（33.98㎡合10.2789坪）地號2筆土地（計233.665㎡合70.6836坪）之所有權移轉過戶予原告，即對原告土地之合併分割置之不理，迄今已7年有餘，足證被告顯非有意對原告之土地做合併分割，以達成產權整合之單純化目的，實係假藉合併分割之名為幌子以詐取原告之土地。⒉原告所有被移轉之432、434-1地號2筆土地合計面積共268.7812㎡（折合
81.3063坪），然被告私擅移轉予原告之434-5、434-8地號2筆土地合計面積僅有233.665㎡（折合70.6836坪），二者相差達35.1162㎡（折合10.6226坪），顯見被告係假藉開發整合及合併分割之名為幌子向原告詐得土地達10.622
6坪之多，並取得原告原有土地之土地利用之有利地位，被告顯然未依約對原告土地為合併分割。⒊原告所有提供合併分割之4筆土地實際面積共為343.1854㎡（折合103.8136坪），惟被告於簽訂協議書（切結書）時竟將4筆土地面積載為約91.5072坪，二者相差達12.3064坪，顯見被告確係有意對原告施詐。⒋本件原告之4筆土地係要作整体之合併分割，將產權整合單純化，被告為合併分割似無須辦理產權之過戶手續，詎被告竟以辦過戶做為合併之方法，其與買賣或互易似無二致，則何來合併分割之有？被告更藉由合併分割之過戶名目（實為單純之買賣或互易過戶）使原告陷於錯誤，而向原告詐取相關之抵稅（增值稅）、抵費（過戶費）之費用，計被告詐得原告所有之府前段432-3、434-2、434-10、434-11、445、445-1等地號6筆土地之持分所有權，計面積共18.004㎡（折合5.4463坪），被告顯係藉由合併分割之幌子來詐取原告土地，其違約明甚。
㈡被告未依約對原告之土地為合併分割，迄今已達7年有餘，
原告曾於89年7月3日及7月7日分別對被告甲○○及丁○○寄發臺中港六支局郵局第132號及臺中英才郵局第15936號存證信函催告依約履行，另原告更於94年11月13日委由 洪大明 律師寄發新竹英明街郵局第1679號存證信函催告甲○○依約履行，被告等均置之不理，原告茲以本（起）訴訟狀繕本之送達被告，作為終止該切結書（協議書）之意思表示，並請求相關之賠償如次：⒈原告土地總面積減少了3.7627坪，以訂約時土地每坪17萬元計算，原告受有639,659元之土地面積減少之損害。⒉土地之「合併分割」根本無庸繳納土地增值稅，另依協議書第7條第5款約定：本件土地不買賣、不合建，更足證原告無需繳納土地增值稅。今被告無法履行將原告土地合併分割為一整筆靠9米道路之土地，而經催告終止契約。被告將原告土地第432（經合併434-1）地號土地及444地號土地過戶，依自用住宅稅率核課繳納土地增值稅585,991元及54,721元，而使原告喪失一生一次適用住宅稅率核課繳納土地增值稅之權利，而受有依一般土地課稅（3,399,827元及326,864元）與依自用住宅稅率之差額損害2,813,836元及272,143元，計3,085,979元。⒊原告原有出路之432、434-1地號大面積土地（合計81.3063坪）遭被告過戶，而由被告移轉他無出路袋地土地予原告，致原告受有土地價值下降及增加土地通行之費用損失1,555,624元（按土地價值15,556,241元之百分之10計算，實際依鑑定結果計算）之損害（此部分損害，請委請設於臺北市○○路○段○○號8樓之宏大不動產鑑定顧問有限公司加以鑑定）。⒋合計原告共受有5,281,262元之損害，應由被告負責賠償。綜上，爰依民法第226條規定請求損害賠償金額5,281,262元及請求違約金10,268,738元，因被告二人係個別與原告為同一協議書或切結書內容之約定，其自應各自對原告負全部責任，被告二人對於原告言應負不真正連帶債務責任，爰訴請判決如主文所示。㈢原告土地被過戶及被告將土地過戶與原告之實情：⒈88.6.1
7：乙○○所有434-10地號土地（持分3/19）於88.6.17以買賣為原因被移轉予 張振昇 。⒉88.６.17：乙○○所有445地號土地（持分1/18）於88.6.17以買賣為原因被移轉予張振昇。⒊88.9.４：乙○○所有432地號土地（持分1/6）於88.
9.4以買賣為原因被移轉予甲○○之配偶 黃湄茵 （即 黃美英 ）取得所有。⒋88.9.4：乙○○所有434-1地號土地（持分3/19）於88.6.23併入432地號後，於88.9.4以買賣為原因被移轉予甲○○之配偶黃湄茵取得所有。⒌88.9.4：乙○○所有444地號（持分1/12）於88.9.4以買賣為原因被移轉予甲○○之配偶黃湄茵取得所有（嗣於89.2.14被告再將黃湄茵所有444地號土地持分1/5以買賣為原因移轉予乙○○取得所有）。⒍88.9.20：被告將士群建設股份有限公司（下稱士群公司，負責人甲○○）所有之434-5地號土地（持分1/2）於88.9.20以買賣為原因移轉予乙○○取得所有。⒎88.9.
20：被告將士群公司所有之434-8地號土地（持分1/2）於
88.9.20以買賣為原因移轉予乙○○取得所有。⒏89.2.14：被告將黃湄茵所有之444地號土地（持分1/5）於89.2.14以買賣為原因移轉予乙○○取得所有（此地號土地乙○○原有1/12之持分於88.9.4先被以買賣移轉予黃湄茵取得所有）。⒐90.2.7：乙○○所有432-３地號土地（持分1/18）於90.2.7以買賣為原因被移轉予 郭清和 。⒑90.2.7：乙○○所有434-2地號土地（持分1/18）於90.2.7以買賣為原因被移轉予郭清和。⒒11.90.2.7：乙○○所有434-11地號土地（持分3/19）於90.2.7以買賣為原因被移轉予郭清和。⒓90.2.7：乙○○所有445-1地號土地（持分1/18）於90.2.7以買賣為原因被移轉予郭清和。可知被告在88.9.4將乙○○所有之432、434-1、444地號土地3筆以買賣為原因過戶予被告甲○○之配偶黃湄茵（即黃美英）。嗣被告於88.9.20將士群公司所有434-5、434-8兩筆土地持分各1/2過戶予乙○○，因面積不足近20坪，被告嗣再於89.2.14將乙○○已被移轉予黃湄茵之444地號土地之持分1/5以賣賣為原因再移轉回來予乙○○，以使乙○○之土地面積與原來未移轉前之面積相當。足證被告僅在隨心所欲地移轉土地，以達到其取得西區整筆土地，加以利用之目的（事實上可先合併分割在西區與乙○○，但被告未為此圖），其完全無為乙○○之土地辦理合併分割或移換分割為一整筆單一土地之意思（本案已時過近8年，被告興建社區銷售獲利早已入袋），被告等債務不履行及違約甚為明確，渠等自應負債務不履行之損害賠償責任，並給付違約金等語。併為聲明：⒈被告甲○○應給付原告1,555萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告丁○○應給付原告1,555萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊前1、2項給付如其中一方為給付時，於其清償範圍內，其餘之人免為給付。⒋請准供擔保宣告假執行。
三、被告甲○○則以：㈠原告所為損害賠償請求的依據，一再變更，歷經起訴時主張
原所有432、434-1土地計268.7812平方公尺被移轉，而取得之434-5、434-8土地則為233.665平方公尺，相差35.1162平方公尺(10.6226坪)，另432-3、434-2、434-10、434-11、4
45、445-1地號土地之持分計18.004平方公尺（5.4463坪），合計16.0689坪，每坪以17萬元計算，因被告債務不履行而使原告受有2,731,713元之損害。另依切結書第3條被告開具1,555萬元本票供履約擔保，僅請求12,818,287元違約金，合計1,555萬元。嗣原告變為：土地面積減少3.7627坪，以訂約時每坪17萬元計算，受有639,659元之損害。受有適用自用住宅稅率繳納增值稅之損害計3,085,979元。原所有土地與移轉後土地價值相差及增加通行費用計損失1,555,62
4元及違約金10,268,738元，合計仍為1,555萬元，姑暫不論原告所主張事實之所以一再變更之原因為何，及是否有礙被告之防禦，茲謹依原告請求權之基礎及變更後之主張，答辯如下。
㈡原告終止契約之意思表示，顯不合法：系爭協議書或切結書
並未定有履行完成期限，又未訂定終止契約之條件，是原告能否片面終止契約？已不無疑問。又倘原告之真意是為解除契約，則依民法第229條第2項及第254條規定，原告自應先定相當期限催告被告履行，被告於期限內不履行而負遲延責任後，原告始得解除或終止契約，惟原告並未定相當期限催告被告履行，僅以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，顯非合法生效。從而其本於終止契約請求損害賠償，應屬無據。
㈢原告交換後之土地面積既未減少，自無損害可言：原告交換
後取得土地之面積未減反增，容請析述如下：原告交換前所有之432、434-1、434-7、444等4筆土地持分面積總計為91.5073坪，而交換後所取得之444、434-5、434-8等3筆土地面積總計為91.7799坪，並無減少，反而增加0.2726坪，再加上原保有並未交換變更之434-7地號持分面積1.4110坪，總面積為93.1909坪，較諸交換前總計增加1.6836坪，何來短少？至於原告所有之432-3、434-2、434-10、434-11、445、445-1地號等6筆土地之持分計18.004平方公尺（5.4463坪），依系爭協議書第5條：「乙方（即原告）所有新竹縣竹北市○○段432-3、434-2、434-10、434-11、445、445-1地號等陸筆土地，以本年度土地公告現值加四成做為本協議抵稅、費之用」之約定可知，該6筆土地並非合併分割或交換之標的，而係作為抵繳因合併分割或交換所生稅費之用，是該6筆土地自不能算入合併分割或交換後原告應取得土地之面積，乃原告竟加入該6筆應作為抵繳稅費之土地，主張受有面積短少3.7627坪之損害，容有誤會。
㈣原告並無受有自用住宅與一般增值稅率差額之損害：原告所
有上開432、444等地號土地因合併分割移轉所生之增值稅，不論依自用住宅或按一般增值稅率，均應由原告自行負擔，自無損害可言，此觀系爭協議書載明：「乙方所有坐落新竹縣府前段432、434-1、434-7、444地號等肆筆土地約91.5072坪，願提供與甲方做合併分割」（第1條）、「因土地產權現為數人所共有，乙方願配合甲方辦理過戶合併之動作，以求達成產權單純化之目的，乙方並同意以自用住宅增值稅稅率申報，並全力配合自用住宅增值稅作業程序及其它有關之代書作業，程序中所適用之自用住宅房屋，乙方願於稅單核下後，無條件過回甲方，一切處分權歸於甲方」（第2條）及「有關移轉發之土地增值稅由乙方自行負擔，絕不推諉」（第4條），即甚瞭然，是原告主張因辦理合併分割而受有增值稅率差額0000000元之損害云云，顯屬無稽。
㈤就原告之應有部分比較以觀，移轉前之432地號為6分之1，
434-1地號為19分之3，444地號為12分之1，而移轉後取得之434-5及434-8地號皆為2分之1，444地號則為5分之1，是原告於移轉後所取得之土地較諸移轉前原有之土地，無論持分、地形或面積，均顯較單純且統一；更何況，原告於移轉後所取得之434-5地號與434-8地號土地相鄰，而434-5地號亦與444地號土地相連接，且均臨道路，並無原告所謂零散四處成為袋地之情事，是原告主張其因合併分割而受有土地價值下降及增加通行費用之損害云云，尤與事實不符，毋寧係臨訟編撰之詞，不值一駁。
㈥原告明知上開土地之筆數與共有人眾多，不僅持分不一，且
因繼承人更迭，散居全國各地，意見更屬紛雜，整合誠非易事，此所以當初兩造簽訂協議書時，未訂定整合完成之期限，其故在此，惟雖有困難，究非不能完成，與給付不能尚屬有間，是原告謂已不可能整合完成云云，容非的論。
㈦遍觀兩造間所簽訂之系爭協議書或切結書，並無任何與違約
金有關之約定，而共同被告丁○○所簽發面額1,555萬元之本票，乃係作為履行協議之擔保，並非違約金，是原告所主張被告應給付違約金云云，恐乏依據等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造均不爭執之事實：㈠被告丁○○於87年11月1日與原告簽訂系爭切結書（即系爭
協議書），由原告提供所有坐落新竹縣竹北市○○段432、434-1、434-7、444地號（如附表1）等4筆土地91.5072坪（實際面積共343.1854㎡，折合103.8136坪，相差12.3064坪）予被告丁○○做合併分割（第1條），並由原告將所有新竹縣竹北市○○段432-3、434-2、434-10、434-11、445、445-1等6地號土地（如附表2）之持分以本年（87）度土地公告現值加4成供被告丁○○做為合併分割之抵稅、費之用（第5條）。嗣約1個月後被告甲○○亦與原告簽訂同一切結書，而在同一切結書被告丁○○簽名處下面簽名（甲○○），並修正合併分割條件，將原告所有府前段432（13
4.1033㎡）地號及434-1（134.6779㎡）地號土地（計268.7812㎡，合81.3063坪）移轉分割到規劃案東區，而將如附表1所示之434-5、434-8地號2筆土地過戶予原告。
㈡系爭切結書並未定有履行完成期限。上開4筆土地經被告處
理合併分割事宜之情形如附件1、附件2（見本院卷第174頁正反面）所示。
㈢原告與被告丁○○間之系爭切結書（見臺灣新竹地方法院95
年度重訴字第18號卷第7頁）及原告與被告甲○○間之系爭切結書（見臺灣新竹地方法院95年度重訴字第18號卷第8頁正反面）均為真正。
六、原告主張：原告曾於89年7月3日及7月7日分別對被告甲○○及丁○○寄發臺中港六支局郵局第132號及臺中英才郵局第15936號存證信函催告依約履行，另原告更於94年11月13日委由洪大明律師寄發新竹英明街郵局第1679號存證信函催告甲○○依約履行，被告均置之不理，原告茲以起訴訟狀繕本之送達被告，作為終止系爭切結書之意思表示。被告丁○○、甲○○迄今均未履行合併分割義務，且該合併分割義務已給付不能，致原告受有：639,659元土地面積減少之損害、依一般土地課稅（3,399,827元及326,864元）與依自用住宅稅率之差額損害2,813,836元及272,143元，計3,085,97
9元、土地價值下降及增加土地通行之費用損失1,555,624元（按土地價值15,556,241元之百分之10計算，實際依鑑定結果計算）之損害，合計5,281,262元之損害（依民法第22
6條規定請求），被告應給付原告違約金10,268,738元，被告二人對於原告言應負不真正連帶債務責任，爰訴請判決如
主文所示等語。被告則辯稱如上。經查：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，且二者之間，須有相當因果關係為成立要件。本件原告主張「被告丁○○、甲○○迄今均未履行合併分割義務，且該合併分割義務已給付不能，致原告受有：土地面積減少之損害、依一般土地課稅與依自用住宅稅率之差額損害、土地價值下降及增加土地通行之費用損失之損害，合計5,281,262元（依民法第226條規定請求），被告應給付原告違約金10,268,738元」之事實，則為被告所否認，準此，原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
㈡被告丁○○於87年11月1日與原告簽訂系爭切結書（即系爭
協議書），由原告提供所有坐落新竹縣竹北市○○段432、434-1、434-7、444地號（如附表1）等4筆土地91.5072坪（實際面積共343.1854㎡，折合103.8136坪，相差12.3064坪）予被告丁○○做合併分割（第1條），並由原告將所有新竹縣竹北市○○段432-3、434-2、434-10、434-11、445、445-1等6地號土地（如附表2）之持分以本年（87）度土地公告現值加4成供被告丁○○做為合併分割之抵稅、費之用（第5條）。嗣約1個月後被告甲○○亦與原告簽訂同一切結書，而在同一切結書被告丁○○簽名處下面簽名（甲○○），並修正合併分割條件，將原告所有府前段432（13
4.1033㎡）地號及434-1（134.6779㎡）地號土地（計268.7812㎡，合81.3063坪）移轉分割到規劃案東區，而將如附表1所示之434-5、434-8地號2筆土地過戶予原告。系爭切結書並未定有履行完成期限。上開4筆土地經被告處理合併分割事宜之情形如附件1、附件2（見本院卷第174頁正反面）所示。原告與被告丁○○間之系爭切結書（見臺灣新竹地方法院95年度重訴字第18號卷第7頁）及原告與被告甲○○間之系爭切結書（見臺灣新竹地方法院95年度重訴字第18號卷第8頁正反面）均為真正之事實，為被告所不爭執，並有附表1（土地地號、面積明細表）、附表2（土地地號、面積明細表）、原告與被告丁○○間之系爭切結書、原告與被告甲○○間之系爭切結書、本票、附件1（新舊土地地號、面積比較內容）、附件2（見臺灣新竹地方法院95年度重訴字第18號卷第6至9頁、本院卷第174頁正反面）附卷可稽，堪信屬實。
㈢按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」，民法第226條第1項定有明文。依原告與被告丁○○間之系爭切結書（見臺灣新竹地方法院95年度重訴字第18號卷第7頁）第1條載明：乙方（原告）所有坐落新竹縣竹北市○○段432、434-1、434-7、444地號（如附表1）等4筆土地91.5072坪（實際面積共343.1854㎡，折合103.8136坪，相差12.3064坪）與（予）被告丁○○做合併分割。第2條載明：因土地產權現為數人所共有，乙方（原告）願配合甲方（被告）辦理過戶合併之動作，以求達成產權單純化之目的，乙方並同意以自用住宅增值稅稅率申報，並全力配合自用住宅增值稅作業程序及其它有關之代書作業，程序中所適用之自用住宅房屋，乙方願於稅單核下後，無條件過回甲方，一切處分權歸於甲方。足見原告與被告丁○○間係約定原告將上開4筆土地交付被告丁○○做合併分割，原告應配合被告丁○○辦理過戶合併之動作，以求達成產權單純化之目的，一切處分權歸於被告丁○○，至於原告之上開4筆土地經被告丁○○為合併分割後之實際坐落位置及土地形狀，則未約定，更未約定合併分割後之土地必須成為1整筆。又依原告與被告甲○○間之系爭切結書（見臺灣新竹地方法院95年度重訴字第18號卷第8頁正反面）反面之修正條件第1條載明：（原告）乙○○所持有府前段432（
134.1033㎡）、434-1（134.6779㎡）土地地號部分（計26
8.7812㎡，合81.3063坪）移轉分割到規劃案東區，使土地完整（如附圖標示）。第2條載明：屆432、434-1地號完稅過戶，即將東區土地同乙○○持有面積坪數同時完成過戶，並得配合東區整體規劃（東區規劃位置建築配系，乙○○有優先選擇區位）。第3條載明：前述契約432、434-1地號土地無條件同意由甲方（被告甲○○）開發過戶。足見原告與被告甲○○間之約定除上開系爭切結書反面之修正條件外，其餘內容均與原告、被告丁○○間系爭切結書之內容相同。矧原告與被告丁○○、甲○○間之系爭切結書既未就合併分割後之實際坐落位置及土地形狀予以約定，復未約定合併分割後之土地必須成為1整筆，其中原告與被告甲○○間之系爭切結書反面修正條件，亦僅約定上開432、434-1地號土地移轉分割到規劃案東區，屆432、434-1地號完稅過戶，即將東區土地同乙○○持有面積坪數同時完成過戶，並得配合東區整體規劃（東區規劃位置建築配系，乙○○有優先選擇區位），則上開4筆土地經被告處理合併分割後，縱如附件1、附件2（見本院卷第174頁正反面）所示，其總面積由原來的91.5073坪，變成434-7、444、434-5、434-8等4筆土地之總面積93.1909坪，非但未減少，反而增加1.6836坪，尚難據為認定被告丁○○、甲○○有何債務不履行之違約情形。同理可知，本件被告丁○○、甲○○之合併分割義務，亦無給付不能情形，況依原告所舉證人戊○○證稱：土地能否分割為靠9米道路之整合我不清楚等語（見本院卷第103頁）及證人丙○○即原告之弟證稱：被告丁○○、甲○○與我有另簽立土地合併分割協議書，當初只有講要合併分割而已，土地如何過戶我都授權給被告丁○○，他是代書，我都不清楚，土地權狀是被告甲○○寄給我的，地號與我原來的土地都不同。新的地號土地坐落在哪裡我也不清楚。我只拿到三張土地權狀，但合併分割沒有完成。協議書（見本院卷第92頁）第7條第7款內容「土地總計183坪若過戶完成本切結書自然失效」是被告甲○○到我家，事後再補上去的。我沒有看到原告乙○○加註，我知道協議書有加註，但內容意思我不知道等語（見本院卷第105頁），亦不能證明被告丁○○、甲○○之合併分割義務已達於客觀上給付不能之情形。是原告主張：被告丁○○、甲○○迄今均未履行合併分割義務，且該合併分割義務已給付不能等語，即乏依據，洵無足採。
㈣上開4筆土地經被告處理合併分割後，其總面積由原來的91.
5073坪，變成434-7、444、434-5、434-8等4筆土地之總面積93.1909坪，非但未減少，反而增加1.6836坪之事實，已如前述。依兩造間系爭切結書第2條所載，原告並同意以自用住宅增值稅稅率申報，並全力配合自用住宅增值稅作業程序及其它有關之代書作業，程序中所適用之自用住宅房屋，原告願於稅單核下後，無條件過回被告，一切處分權歸於被告，則本件原告既同意以自用住宅增值稅稅率申報，即表示原告同意自負依一般土地課稅與依自用住宅稅率之差額損害，原告自不得對於被告請求此部分之差額損害。至於土地價值下降及增加土地通行之費用損失1,555,624元之損害部分，雖經原告請求本院送請宏大不動產鑑定顧問有限公司予以鑑定，惟經該公司函覆稱：．．．，年代逾7至9年，市場資料及案例不易查證，．．．無法明確評其各時期土地之合理性等語（見本院卷第190頁），致無法鑑定，此外原告亦未提出其他積極之證據予以證明，已難採信。原告雖進而請求本院依民事訴訟法第222條第2項予以審酌，惟按該條項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，經查本件原告並未證明其已受有「土地價值下降及增加土地通行之費用損失」之損害，故無該條項之適用。是原告主張：原告受有：土地面積減少之損害、依一般土地課稅與依自用住宅稅率之差額損害、土地價值下降及增加土地通行之費用損失之損害，合計5,281,262元等語，顯均乏依據，亦無足採。
㈤依兩造間之系爭切結書第3條載明：為擔保乙方（原告）權
利，甲方（被告）於本協議書（切結書）成立同時，以每坪17萬元整予乙方，作為本協議（切結書）之擔保，待本協議事項完成或終止，乙方須返還甲方所押之擔保。第7條第2項載明：前述第3條係以本票票號560952支付。由此可見，原告所提出由被告丁○○所簽發，票號：560952，發票日：87年11月1日，到期日：87年12月31日，面額1,555萬元之本票（見臺灣新竹地方法院95年度重訴字第18號卷第9頁）核屬供作被告履行被告因兩造間系爭切結書所生義務之擔保，並非於被告違約時所生損害賠償總額之預定或懲罰金之約定（參見民法第250條），顯非屬違約金之性質，且本件被告丁○○、甲○○並無債務不履行之違約情形，被告丁○○、甲○○之合併分割義務，亦無給付不能情形，原告亦未受有：土地面積減少之損害、依一般土地課稅與依自用住宅稅率之差額損害、土地價值下降及增加土地通行之費用損失之損害，合計5,281,262元等情，均已如前述。是原告主張：依系爭切結書第3條，被告係以每坪17萬元之計價標準，開具15,550,000元之本票供為其履約之擔保，該約既係因可歸責於被告之事由而經終止，爰依法減縮請求被告給付違約金12,818,287元等語，顯亦乏依據，殊無足取。
㈥基上，原告所提出由被告丁○○所簽發，票號：560952，發
票日：87年11月1日，到期日：87年12月31日，面額1,555萬元之本票（見臺灣新竹地方法院95年度重訴字第18號卷第9頁）核屬供作被告履行被告因兩造間系爭切結書所生義務之擔保，並非於被告違約時所生損害賠償總額之預定或懲罰金之約定，顯非屬違約金之性質，且本件被告丁○○、甲○○並無債務不履行之違約情形，被告丁○○、甲○○之合併分割義務，亦無給付不能情形，原告亦未受有：土地面積減少之損害、依一般土地課稅與依自用住宅稅率之差額損害、土地價值下降及增加土地通行之費用損失之損害，合計5,281,
262元等情，均已如前述。是原告主張：被告迄今均未履行合併分割義務，且該合併分割義務已給付不能，致原告受有土地面積減少之損害、依一般土地課稅與依自用住宅稅率之差額損害、土地價值下降及增加土地通行之費用損失之損害計5,281,262元，被告應給付原告違約金10,268,738元，被告二人對於原告言應負不真正連帶債務責任等語，尚非有據，洵無足取。
七、從而，原告依民法第226條規定、系爭切結書第3條及債務不履行損害賠償之法律關，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告另主張已以存證信函催告被告依約履行，並以起訴訟狀繕本之送達被告，作為終止系爭切結書之意思表示等語，縱係屬實，亦於判決結果無影響。另兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，亦認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月23日
民事第一庭法官楊千儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中華民國96年4月23日
書記官簡青根