裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第908號刑事判決
裁判日期：民國104年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第908號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉宗智選任辯護人李建暲律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21114號）及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第24906號），本院判決如下：
主文劉宗智犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號罪名及應處刑罰欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，扣案之甲基安非他命貳拾參包及包裹前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋貳拾參只均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台及夾鏈袋貳包均沒收。
事實
一、劉宗智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別各為下列犯行：
（一）劉宗智於民國103年6月間之某日，在桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區，下以新制稱之）南崁某處，以1公斤新臺幣（下同）45萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「嘟嘟」之成年男子，購買甲基安非他命2公斤，雙方並約定待劉宗智將該等毒品售出後，再行給付購毒款項；而後劉宗智即於103年9月12日18時29分57秒許以公共電話致電 楊世賢 所持用之門號0000000000號行動電話，以欲請楊世賢為其尋找毒品買家以便其將前開販入毒品售出牟利，嗣劉宗智與楊世賢遂均意圖營利而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由楊世賢持門號0000000000號行動電話於103年9月16日凌晨1時40分許居中聯絡欲購買甲基安非他命之 王國屏 ，同日劉宗智及楊世賢遂共赴花蓮縣花蓮市，其等嗣並與王國屏於同日18時至22時許共至位於花蓮市○○路旁之 吉米 民宿，而由劉宗智以25,000元之價格販賣並交付重約1兩（即約36公克）之甲基安非他命與王國屏，王國屏則當場給付14,000元之購毒價金與劉宗智，餘款11,000元則由王國屏於同年9月18日以匯款方式匯入楊世賢於彰化銀行桃園分行所開立帳號019930號帳戶內以為付款。
（二）劉宗智嗣因其於上開時、地向綽號「嘟嘟」之人所販入以欲售出營利之毒品尚有剩餘，其遂意圖營利而另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於103年9月25日19時許至20時許間前往楊世賢位於桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區，下以新制稱之）中正路三林段264號住處，將其於上開時、地向「嘟嘟」所販入第二級毒品中毛重1013.5公克之甲基安非他命1大包交與楊世賢，以欲請楊世賢為其尋找購毒買家，而楊世賢當日雖未有允諾，劉宗智仍將前揭重量之甲基安非他命置放於楊世賢前址住處，後因警方於同日23時10分許至楊世賢前址住處執行毒品查緝，當場查獲前揭甲基安非他命、電子磅秤1個及夾鏈袋
2包，後並於劉宗智所駕駛車牌號碼000-0000號汽車內扣得毛重約18公克之甲基安非他命1包，警方復在經劉宗智告知後，而於翌日即103年9月26日1時30分許至劉宗智位於桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區，下以新制稱之）南上路280巷13之4號3樓住處內，當場扣得毛重合計共約747.5公克之甲基安非他命21包，始循線查悉上情。
二、案經海岸巡防署東部地區巡防局花蓮機動查緝隊及花蓮縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告劉宗智於偵查中各所為之自白【見桃園地檢署103年度偵字第21114號卷（下稱偵字卷）第10頁、第110至112頁、第140至14
1頁），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，被告此部分自白自均應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人楊世賢及王國屏於警詢中所為有關被告劉宗智販賣毒品部分之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人於本院審理中既均爭執該等警詢陳述之證據能力，且證人楊世賢及王國屏於警詢所各為之陳述，亦查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外作為證據之例外情形，自應認證人楊世賢及王國屏於警詢之證述均無證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決意旨可資參照）。查證人楊世賢及王國屏於偵查中所為之陳述，均經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故前開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、被告劉宗智所犯如上開犯罪事實欄一、（二）所示部分：此部分事實，業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人楊世賢於偵訊及本院審理中，就被告於103年9月25日19時至20時許，確有攜帶上揭毛重1013.5公克之甲基安非他命1大包至其上址住處，以欲請其尋找、洽詢欲購買甲基安非他命之買家購買該等毒品，而其當日雖未應允，仍允許被告將該等毒品置於其上址住處等情所為之證述，情節大致相符（見偵字卷第134頁，本院訴字卷第62頁反面）；並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份（見偵字卷第38至40頁、第44至46頁）及蒐證照片13張（見偵字卷第68至73頁）在卷可稽；復有電子磅秤1個及夾鏈袋2包扣案可佐。另被告於103年9月25日23時10分許各在楊世賢上址住處及其所駕上開車號汽車內暨其後於103年9月26日1時30分許在其上址住處遭警當場扣得疑似毒品之白色晶體23包（含警方於楊世賢上址住處所扣得由被告交付與楊世賢之毛重1013.5公克之疑似毒品物1大包、警方於被告所駕上開車號汽車內所扣得毛重18公克之疑似毒品物1包以及警方於被告上址住處所扣得毛重合計747.5公克之疑似毒品物21包），經送具有鑑定毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法為檢驗之鑑定結果，該等送驗之白色晶體物均經檢出甲基安非他命成分，有該局103年10月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵字卷第146頁），足證前揭扣案之白色晶體物23包均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品甲基安非他命甚明。是依前開證人證述、卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告此部分自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
二、被告劉宗智所犯如上開犯罪事實欄一、（一）所示部分：
（一）訊據被告固坦承其於103年6月間之某日，確有在桃園市蘆竹區某處，以45萬元之代價而先行賒欠待日後販賣毒品再行付款之交易方式，向綽號「嘟嘟」之人購得2公斤之甲基安非他命，且其於103年9月12日18時29分57秒許確有以公共電話致電楊世賢所持用門號0000000000號行動電話，以欲請楊世賢為其尋找毒品買家，而其於103年9月16日亦確與楊世賢共赴花蓮縣花蓮市，並經楊世賢介紹而認識並欲販賣甲基安非他命予王國屏，且其等三人當日並有在花蓮的吉米民宿碰面並由其提供甲基安非他命供王國屏施用，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行，辯稱：當日王國屏於民宿施用其所提供之甲基安非他命後，因認該甲基安非他命品質不好，因而未有向其購買，故其當日並無販賣36公克之甲基安非他命與王國屏，亦無收受王國屏所交付之14,000元購毒價金 云云 。經查，被告於如上開犯罪事實欄一、（一）所示時、地，確有以如該事實欄所示之交易方式及價格，向綽號「嘟嘟」之人購得2公斤之甲基安非他命，又其嗣於103年9月12日18時29分57秒許，確有以公共電話致電楊世賢所持用上揭門號，以欲請楊世賢代為尋找毒品買家，且其嗣於同年9月16日確有與楊世賢共赴花蓮縣花蓮市進而與王國屏認識並欲販售甲基安非他命與王國屏，其等三人並於同日18時至22時許間共至上址吉米民宿，而由被告提供甲基安非他命與王國屏施用等情，業據被告於本院準備程序及審理中所供承在卷（見本院卷第30頁、第100頁反面至101頁反面），另被告就楊世賢所持用之門號0000000000號於103年9月16日及同年9月21日，確各有與王國屏所持用之門號0000000000號各為如附表二各編號所示之通話及簡訊內容此情亦不爭執，核與證人楊世賢於本院審理中，就被告確有託其詢問有無人欲購買甲基安非他命，故其有詢問王國屏是否要買甲基安非他命，並於103年9月16日與被告共赴花蓮，且有在吉米民宿拿被告所攜之甲基安非他命供與王國屏試用等情所為之證述（見本院卷第55至56頁反面、第60頁及其反面），以及證人王國屏前於偵訊及本院審理中，就被告與楊世賢於103年9月16日確有至花蓮吉米民宿與其見面，且其於該民宿內並有施用被告所提供之甲基安非他命等情所為之證述（見偵字卷第129頁及其反面，本院卷第90至91頁），情節大致相符；復有證人楊世賢所持用之門號0000000000號行動電話於103年9月16日及同年月21日與證人王國屏所持用之門號0000000000號行動電話，確有互為如附表二各編號所示通話及簡訊內容之通訊監察譯文1份（見偵字卷第76頁反面、第164頁反面），以及證人楊世賢所持用之門號0000000000號行動電話於
103年9月12日與被告間所為聯繫之通訊監察譯文1份（見偵字卷第93頁）在卷可證，則此部分事實，首堪認定。
是被告於103年9月16日在上址吉米民宿內究有無以25,000元之價格販賣重量1兩之甲基安非他命與證人王國屏並當場交付毒品，復並由王國屏先給付14,000元之購毒價金，餘款11,000元再由王國屏以匯款方式匯至證人楊世賢所有如上開犯罪事實欄一、（一）所示之彰化銀行帳戶內等情，即為本件此部分之審認重點。
（二）查證人王國屏前於偵訊中結稱：楊世賢於103年9月16日與我聯絡後帶 阿智 （即被告，下稱被告）來花蓮找我，我於當日18時至22時間在花蓮市○○路旁巷內的吉米民宿，有以25,000元之價格向被告買安非他命，現場只有我們三人，我當時交給被告1萬多元，餘款我是在之後匯給楊世賢，請楊世賢轉交給被告，我原本並不認識被告，是當天楊世賢帶來介紹才認識的等語明確（見偵字卷第129頁及其反面）；其嗣於本院審理中結稱：當天（指103年9月16日）我們（指其與被告及楊世賢）在我訂的民宿房間內時，我有試安非他命，雖然我施用安非他命後覺得品質不好，我並沒有因此拒絕購買或殺價，我跟被告拿1兩安非他命，安非他命應該是楊世賢交給我的，因為我跟被告不認識，但被告有講那安非他命是他的，楊世賢拿1兩安非他命給我時，被告有在旁邊，我買完就走了，而我當時向被告購毒時有欠款，是楊世賢幫我擔保的，所以我才匯了11,000元給楊世賢，並請楊世賢將購毒餘款轉交給被告，而楊世賢曾於103年9月21日致電與我並向我為如附表二編號2所示之通話內容，以欲催討我所欠之購毒款項等語甚詳（見本院卷第92頁反面至93頁、第94頁反面、第96頁反面）。依證人王國屏之前揭證述，其自偵訊迄至本院審理中，既就其於103年9月16日係於何時、何地、以何價格向被告購買多少重量之何種毒品，以及該次毒品交易之付款方式有無欠款暨事後係以何方式付清購毒欠款等節，前後證述一致，則證人王國屏之前開證述內容，自具一定之可信性，而難逕認為虛。
（三）次查，證人王國屏於103年9月18日確有匯款11,000元至證人楊世賢所開立如上開犯罪事實欄一、（一）所示帳號之彰化銀行桃園分行帳戶此情，有彰化銀行104年4月29日彰作管字第00000000號函及該函所附證人楊世賢上開帳戶於103年9月份之存摺存款帳號資料及交易明細1份附卷可證（見本院卷第74頁），基此自可佐證證人王國屏於偵訊及本院審理中所為有關其於103年9月16日在與被告及楊世賢於花蓮上址民宿見面後，其確有匯款11,000元與楊世賢此情，確屬真實，復更益徵證人王國屏上開證述實具相當之真實性，而非憑空虛捏。而針對證人楊世賢於10
3年9月21日向證人王國屏為如附表二編號2所示通話內容之目的，以及證人王國屏於上開時間匯款上開款項至證人楊世賢上揭帳戶之目的各係為何，證人楊世賢於本院審理中固證稱：我對王國屏所為如附表二編號2所示內容之該通通話，係因我之前有一次去花蓮有拿錢給王國屏，讓王國屏去付賞鯨及住宿的錢約1萬元，故我以「好朋友要回屏東」作為藉口，以要求王國屏將錢匯到我的彰化銀行帳戶，而我打該通電話時王國屏說他已經匯了，而我與王國屏間所為如附表二編號3、4所示之簡訊內容，與我前揭所說有關王國屏匯錢給我是同一件事，王國屏於該通簡訊中所提到有扣除上回欠的稅金，是指住宿及賞鯨的錢，也就是我原本有給王國屏16,000元以作為住宿及賞鯨之費用，後因我沒有去住宿跟賞鯨，所以王國屏就此部分已付款項予以扣掉後，再匯剩下之餘款給我云云（見本院卷第57至58頁）；然設若證人楊世賢此等證述為真，則其於10
3年9月21日致電證人王國屏以欲證人王國屏將其前所交付而後未有支出之住宿及賞鯨費用予以返還，其於該次即如附表二編號2所示之通話中，大可就所欲請求證人王國屏返還之款項名稱及內容於通話中逕予直言說明即可，焉有何不予明確說明，而需刻意於該次通話中以「那個好朋友明天要回屏東了，要結帳餒。」此一內容涉及其所稱「好朋友」之第三人及「結帳」此等語焉不詳語句以為聯繫溝通之必要？又設若證人王國屏於後發予證人楊世賢如附表二編號3所示之該通簡訊中所提及扣除之款項，確如證人楊世賢所云係證人王國屏需先扣除為住宿及賞鯨之已付款項，衡諸一般人與人間之溝通方式，亦難認證人王國屏有何不予明確直述而需以「稅金」、「貨款」此等顯與其等原所討論之住宿賞鯨費用明顯無涉之含糊用語，以作為住宿賞鯨已付費用代稱之理。而證人楊世賢就其與證人王國屏間所為如附表二編號2至4所示之通話及簡訊內容究指何事所為之前揭證述，既有如前所認與常情不符之明顯可疑之處，且其就前開證人王國屏上開所匯款項之目的，亦與證人王國屏之上開證述內容迥異而無所相符，則證人楊世賢前揭證述，自明顯可疑而難值採信。
（四）再者，證人楊世賢於本院審理中固證稱：王國屏於103年
9月16日當天試用被告所提供之甲基安非他命後，即有表示東西不好而未有購買云云（見本院卷第56頁反面、第59頁），而與被告上開所辯有所相符；然證人楊世賢此等證述既與證人王國屏之上開不利被告證述內容迥異，復衡諸證人王國屏當日原即欲向被告購買甲基安非他命此情，既為被告於本院審理中所自承，倘當日證人王國屏於試用毒品後因認品質不佳而未與被告進行毒品交易，則證人王國屏於偵訊及本院審理中分別各接受檢察官、辯護人及本院訊問時，其理當據實陳述當日並未有向被告購得毒品，而難以想像其有何故為當日有向被告購得1兩甲基安非他命並已先當場付款14,000元此等不利被告證述之動機及必要？反觀證人楊世賢當日既與被告共赴花蓮以欲使被告得以與其所居間介紹之證人王國屏順利進行甲基非他命交易，則證人楊世賢於偵訊及本院審理中，因恐當日居間介紹證人王國屏向被告購買甲基安非他命之舉遭偵查機關認與被告間具共同販賣毒品之犯意聯絡而使自身蒙受被訴販賣毒品犯行之重大不利，從而其於偵訊及本院審理中，為免己身遭此不利，故而刻為有利被告之前開不實證述，以圖為被告及其自身卸免當日行為所可能擔負之重大罪責，自較證人王國屏有故為虛偽不實證述之情，更為可能。又依卷內相關事證、證人王國屏於偵訊及本院審理中所各為之證述，以及被告經本院訊問其對證人王國屏證述有何意見所為之供述，均未見被告與證人王國屏間有何恩怨故咎，以致證人王國屏於偵查及本院審理中，各經檢察官及本院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並均命其具結後，猶有甘冒偽證刑責重罰此重大風險而有故為不實證述之情，則證人王國屏所為之上開證述，自係其本於當日親身見聞據實所為之證述，而無何特別迴護抑或刻意構陷被告或證人楊世賢之情，從而堪信屬實。而證人楊世賢既有如前所認遭訴與被告具共同販賣毒品共犯關係之重大不利情形，再衡諸其於本院審理中所為上開證述亦具上揭所述諸多與常情明顯相違之不合理處，則證人楊世賢上開所為有關證人王國屏當日於試用毒品後，因認毒品品質不佳而未有向被告購買甲基安非他命此等證述，顯不足採信。
（五）綜上各情，證人王國屏當日確有在經證人楊世賢之介紹而向被告購得1兩之甲基安非他命並先給付14,000元之價款，證人王國屏嗣並於103年9月18日有匯入剩餘購毒價款11,000元至證人楊世賢之上開銀行帳戶，以欲請證人楊世賢代為交與被告等情，既經認定如上，復依如附表二編號
2所示之通話內容，更可認其有代被告向證人王國屏催討所欠購毒價款之情；則證人楊世賢除居間介紹證人王國屏以供被告販賣甲基安非他命外，其既尚有代被告向購毒者即證人王國屏催討購毒價款及以自身上揭帳戶代被告收受證人王國屏所給付之購毒價款，其與被告就該次販賣甲基安非他命與證人王國屏之舉，彼此間自具共同之犯意聯絡及行為分擔之共犯關係，亦堪認定。
三、末以甲基安非他命既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，依此亦已足認被告於如上開犯罪事實欄一、（一）所示時、地交付上開甲基安非他命並先自證人王國屏收受現金14,000元，再由證人王國屏匯款11,000元至就該次交易與被告具共犯關係之證人楊世賢所有上開銀行帳戶，以及被告於如上開犯罪事實欄一、（二）所示時、地交付上開甲基安非他命與證人楊世賢，以欲證人楊世賢為其尋找購毒買家以便售出該等毒品各情，自均係被告基於營利之意圖所為之販賣甲基安非他命犯行，洵無疑義。
四、綜上所述，本案事證明確，被告於如上開犯罪事實欄一、（一）所示之販賣第二級毒品犯行及其於如上開犯罪事實欄一、（二）所示之販賣第二級毒品未遂犯行均洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、上開各犯罪事實之法律適用：
（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，凡此，為最高法院最近見解（最高法院101年第6、7次、第10次刑事庭會議決議參照）。
（二）上開犯罪事實欄一、（一）所示部分：核被告所為如上開犯罪事實欄一、（一）所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖營利販入第二級毒品，嗣將上開毒品販賣交付與證人王國屏前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）上開犯罪事實欄一、（二）所示部分：查被告如上開犯罪事實欄一、（一）所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與證人王國屏後，就其所販入之其餘毒品欲委託證人楊世賢為其尋找買家，從而將如上開犯罪事實欄一、（二）所示重量之第二級毒品交付與證人楊世賢並向之告知欲託其代為尋找毒品買家以便販售該等毒品，則被告自係另基於販賣第二級毒品之犯意而請證人楊世賢為其尋找毒品買家並因而交付上開毒品，縱證人楊世賢斯時未予應允，被告仍已著手於該次販賣第二級毒品犯行無疑。是核被告所為如上開犯罪事實欄一、（二）所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，即有未恰，惟因此部分罪名同為販賣第二級毒品，僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條，併予敘明。
二、共同正犯、罪數及刑之加重減輕部分之說明：
（一）被告於如上開犯罪事實欄一、（一）所示部分，既係透過證人楊世賢之安排與介紹，而與證人楊世賢共赴花蓮進而將上開第二級毒品販售與證人王國屏，嗣後並由證人楊世賢為其代收證人王國屏所匯入之購毒欠款，則證人楊世賢就被告此次販賣第二級毒品犯行，自與被告間具犯意聯絡及行為分擔，是被告就此部分犯行自應與證人楊世賢論以共同正犯。
（二）被告就其所犯如上開犯罪事實欄一、（一）及（二）所示各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另移送併辦部分與本案起訴部分【即如上開犯罪事實欄一、（一）所示部分】之犯情內容完全相同而屬同一事實，本院亦應併予審理。
（三）至公訴意旨雖另認：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於103年6月間某日，在桃園市蘆竹區南崁某處，以
1公斤45萬元之價格、須俟被告將甲基安非他命販出得款後再行付款之方式，向某真實姓名不詳，綽號「嘟嘟」之成年男子購入甲基安非他命21包毛重合計747.5公克）及
1包（毛重18公克），未及販出，即於103年9月25日23時10分許，為警查獲，並自被告所駕駛而停放於桃園市○○區○○路○○段000號之車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得前開甲基安非他命1包（毛重18公克），而後並於103年9月26日1時30分許，在被告位於桃園市○○區○○路○○○巷○○○○號之租屋處，扣得上開甲基安非他命21包（毛重合計747.5公克），因認被告此部分（即如起訴書犯罪事實欄一、（一）所述）涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪嫌等語。然查：
1、按在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言（最高法院102年度台上字第156號、101年度台上字第6371號判決、101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨均可參照）。而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號、100年度台上字第908、5655號判決意旨可資參照）。
2、查被告就上開公訴意旨欄所述各情，其自偵查迄至本院審理中固均坦承不諱，且有被告於如上開公訴意旨欄所述時、地遭警查獲疑似第二級毒品甲基非他命之白色晶體物2包扣案可佐，又該等扣案之白色晶體物經送請鑑驗，確均驗出甲基安非他命成分此情，亦經本院認定如上。惟上開扣案毛重各為747.5公克及18公克之甲基安非他命，與被告於如上開犯罪事實欄一、（一）及（二）所示其先販賣與證人王國屏、 嗣復 另行交付與證人楊世賢以欲請託楊世賢為其尋找購毒買家之第二級毒品甲基安非他命，自始均為被告於如上開公訴意旨欄所示時、地，向綽號「嘟嘟」之人所購入之同一批毒品此情，業經本院認定如上，故被告於如公訴意旨欄所示時、地遭警扣得毛重各為747.5公克及18公克之甲基安非他命各1包，本屬被告為如上開犯罪事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行後剩餘之毒品，應為最後一次即被告於如上開犯罪事實欄一、（二）所示犯行所吸收。而就被告「販入」該等甲基安非他命之行為，固屬販賣之著手，惟此部分既已與被告嗣後第一次販賣與證人王國屏之販毒行為【即如上開犯罪事實欄一、（一）所示】，合為一整體之販賣既遂犯行，自無由販入並賣出後，就剩餘未販出之毒品，另成立一販賣未遂罪。茲被告於如上開犯罪事實欄一、（一）及（二）所示被告與證人楊世賢共同販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行及被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，實屬被告於如上開犯罪事實欄一、（一）中所示時、地（亦即上開公訴意旨欄所示時、地）向綽號「嘟嘟」之人販入第二級毒品甲基安非他命後之先後分次販賣行為，而被告於上開公訴意旨欄所示時、地遭警查獲之扣案毛重
747.5公克之甲基安非他命1包及毛重18公克之甲基安非他命1包，自亦屬其於同次販入後先後各經其如上開犯罪事實欄一、（一）及（二）所示販賣毒品行為後所仍持有之剩餘毒品。則被告既係以營利為目的販入毒品，其經上開所認之2次販賣後，為警查獲同次販入之剩餘毒品，揆諸前揭說明，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為如上開犯罪事實欄一、（二）所示之最後一次販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。亦即被告持有扣案毛重747.5公克及毛重18公克甲基安非他命各1包之行為，應為該次販入毒品最後一次販賣行為之如上開犯罪事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收而不另論罪。檢察官認被告此部分另成立一意圖營利販入第二級毒品而未及販出之販賣第二級毒品未遂罪，尚有誤會，併此敘明。
（四）被告就如上開犯罪事實欄一、（二）所示部分犯行，其雖已著手於此部分販賣甲基安非他命犯罪之實行，惟嗣因未及透過證人楊世賢尋得買家而未能交易而未生販賣既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，故就該部分應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑；另被告就其所犯如上開犯罪事實欄
一、（二）所示該次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分之事實，其於偵查中、本院準備程序及審理時均曾自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件相符，爰依該條例之規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而各為如上開犯罪事實欄一、（一）及（二）所示之販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，藉以牟利，且其所為除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，惡性非輕，另考量被告上揭所販賣及所欲販賣而未及售出之毒品數量各有輕重之別，且其就如上開犯罪事實欄一、（一）所示部分矢口否認犯行，態度非佳，而其就如上開犯罪事實欄一、（二）所示部分則自偵查迄至本院審理中均坦承所犯，態度尚可，復兼衡其素行、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限(最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照)。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤(最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照)。再按應與本案被告就犯罪所得負連帶責任之共同正犯，若非本案受裁判之共同被告時，因非屬本案共同被告，而國家刑罰權既係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收，至於應與何等非共同被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號結論亦同此旨），另按被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告所有供犯罪所用之未扣案物品，供犯罪所用者，大抵為遂行犯罪所使用之物，犯罪獲利之色彩較輕，重在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量，與因犯罪所得者大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性質尚有差別，故供犯罪所用之物，僅需於個別共同正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無須諭知「連帶」沒收（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論亦可參照）。
又按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限(最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照)。
（二）扣案之白色晶體物23包經鑑驗係第二級毒品甲基安非他命此情既已如上所述，自均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，而於被告如上開犯罪事實欄一、（二）所示該次犯行之主刑項下，諭知沒收銷燬之。又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋23只，均係用於包裹毒品，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則上揭包裝毒品之物因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而各與所包裝之第二級毒品甲基安非他命併予諭知沒收銷燬之。至鑑驗用罄之甲基安非他命部分，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
（三）被告與證人楊世賢共同所為如上開犯罪事實欄一、（一）所示該次共同販賣甲基安非他命犯行部分之販毒所得25,000元，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，而於被告如上開犯罪事實欄一、（一）所示該次犯行之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告之財產抵償之。又依上開法律座談會之結論，固不需於本案被告之判決主文內就上開犯罪所得宣告與證人楊世賢連帶沒收及如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之旨，惟基於共同正犯連帶責任原則，於執行之時如上開犯罪所得有全部或一部不能沒收之情，自應就上開犯罪所得對渠等連帶沒收或以其等財產連帶抵償，以避免有重複執行、抵償之虞，併此敘明。另門號0000000000號行動電話（SAMSUNG牌，含門號SIM卡1張）係證人楊世賢所有，業據證人楊世賢證述明確（見偵字卷第15頁），且該門號及行動電話確係證人楊世賢持以與證人王國屏聯繫以欲遂行其與被告共同所為如上開犯罪事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品犯行所用之物此情，亦據本院認定如上，又該支行動電話及SI
M卡亦於證人楊世賢因涉違反毒品危害防制條例案件而於
103年9月25日遭警查緝逮捕時所當場查扣在案，復有內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表1份在卷可參（見偵字卷第46頁），則該支行動電話及該張門號SIM卡自屬被告與證人楊世賢共犯本件如上開犯罪事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，基於共犯連帶沒收原則，應依依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，而於被告如上開犯罪事實欄一、（一）所示該次犯行之主刑項下，諭知沒收。至證人楊世賢經警查扣之門號0000000000號行動電話，雖亦係證人楊世賢所有，惟此行動電話僅係被告欲請證人楊世賢代為尋找購毒者時，證人楊世賢接聽被告來電所持用，其後證人楊世賢既非使用此行動電話聯繫相關販賣第二級毒品事宜，實難謂此行動電話與上開犯罪事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品犯行有何直接關係，是該支行動電話及該張門號SIM卡，自尚非屬供被告及證人楊世賢共犯該次販賣毒品犯行所用之物，而不予宣告沒收。
（四）另扣案之電子磅秤1台及夾鏈袋2包係預備供被告秤重、分裝毒品以便販賣之用且屬被告所有等情，亦據其於本院審理時承明，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於對被告如上開犯罪事實欄一、（二）所示該次犯行之主刑項下，均予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩到庭執行職務。
中華民國104年7月1日
刑事第十一庭審判長法官許雅婷
法官葉韋廷法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佩伶中華民國104年7月3日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬───────────────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及應處刑罰│├───┼───────────────────┼─────────────────┤│1│如上開犯罪事實欄一、（一）所示。│劉宗智共同販賣第二級毒品，處有期徒││││刑柒年陸月，未扣案之販賣毒品所得新││││臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收，以其財產抵償之，扣案之SAMS││││SUNG牌行動電話壹支（含門號00000000││││62號SIM卡壹張）沒收。│├───┼───────────────────┼─────────────────┤│2│如上開犯罪事實欄一、（二）所示。│劉宗智販賣第二級毒品，未遂，處有期││││徒刑貳年陸月，扣案之甲基安非他命貳││││拾參包及包裹前開第二級毒品甲基安非││││他命之包裝袋貳拾參只均沒收銷燬之，││││扣案之電子磅秤壹台及夾鏈袋貳包均沒││││收。│└───┴───────────────────┴─────────────────┘附表二：楊世賢與王國屏間之監聽譯文┌──────────────────────────────┐│門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：楊世賢）│├─┬───────┬────────────────────┤│編│時間│通話內容││號│││├─┼───────┼────────────────────┤│1│103年9月16日│0000000000號←0000000000號│││1時40分12秒許│王國屏：怎樣？││││楊世賢：你還沒睡喔。││││王國屏：我剛在外面喝酒，剛回來。││││楊世賢：想請你幫個忙。││││王國屏：什麼忙你說？││││楊世賢：還有什麼忙，幫忙漂一下。│├─┼───────┼────────────────────┤│2│103年9月21日│0000000000號→0000000000號│││17時40分19秒│王國屏：怎樣？││││楊世賢：嘿不好意思，那個好朋友明天要回屏││││東了，要結帳餒。││││王國屏：我已經給你那個了啊，我有匯了啊。││││楊世賢：你有匯嗎？││││王國屏：你都沒看。││││楊世賢：不是啊，你沒講我怎麼可能莫名其妙││││去看。││││王國屏：我怎麼知道。││││楊世賢：你知道我的帳戶嗎？││││王國屏：知道啊。││││楊世賢：也不講。││││王國屏：我在忙啦。│├─┼───────┼────────────────────┤│3│103年9月21日│0000000000號←0000000000號│││23時03分30秒│（簡訊）││││王國屏：收到貨款了吧！我有扣除上回欠稅金││││的部分，抱歉。│├─┼───────┼────────────────────┤│4│103年9月22日│0000000000號→0000000000號│││4時11分5秒│（簡訊）││││楊世賢：沒看白天看上回我有欠稅真的沒有印││││象，能提指一下，不是不認，跟兄弟││││你該怎麼就怎麼，沒得說，要清楚，││││只是我實在想不起來是欠到稅金，不││││好意思請兄弟提指提指（原譯文誤載││││為題旨）。│└─┴───────┴────────────────────┘