裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第70號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.指定辯護人黃俊六律師上列上訴人因被告家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第164號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第1543、1644號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於0000-0000A被訴於民國97年3、4月間某日對0000-00000犯加重強制性交罪判決無罪部分撤銷。
0000-00000A對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑玖年貳月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、代號0000-00000A【真實姓名、年齡等資料，均詳台灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第1543號卷（下稱偵卷四）所附代號0000-00000A真實姓名對照表所載，下稱Ａ男】與代號0000-00000（民國91年9月份出生，真實姓名、年齡等資料，均詳偵卷四所附代號0000-00000真實姓名對照表所載，下稱Ａ女）有同居關係（另於97年8月11日因生母與0000-00000A結婚而為0000-00000A之女），2人間於97年3、4月間有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員關係。Ａ男曾於民國（下同）93年4月19日因強制猥褻案件經台灣板橋地方法院以93年簡字第969號判處有期徒刑6月確定，於95年12月6日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知Ａ女為未滿14歲之兒童，竟基於對未滿14歲兒童為強制性交之犯意，於民國（下同）97年3、4月間之某日，在其桃園縣龜山鄉住處（地址詳卷內被告之全戶戶籍資料查詢結果），趁Ａ女入睡之際，褪去Ａ女內褲以手指撫摸Ａ女陰道外部，Ａ女驚醒後，仍違反Ａ女意願，以手指強行插入Ａ女陰道內，以此手法對Ａ女遂行強制性交1次得逞。嗣於同日凌晨99年9月17日凌晨再為相同犯行時（本次性侵犯行，業經原審判處有期徒刑
9年確定，尚未依累犯更定其刑），Ａ女之母親即代號0000-00000B（真實姓名、年齡等資料，均詳偵卷四所附代號0000-00000B真實姓名對照表所載，下稱Ｂ女）事後發現，並經Ａ女姑姑轉知Ａ女遭性侵害情節後報警，乃循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。證人Ａ女於偵查中之證述（因Ａ女未滿16歲，依法無庸具結），並無受其他不當外力干擾之情形，被告亦未釋明前開偵查中之證述有何顯不可信之情事，且Ａ女關於此部分之供述，與被告歷次偵審中所供相符，自無顯不可信之情事，是Ａ女於偵查中之證言，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力；且查本案被告就本次判決有罪部分之自白內容與Ａ女所指相符，被告於本案最後一次審理期日已表示捨棄對Ａ女之傳喚，並陳明捨棄其對Ａ女之反對詰問權（見本院卷第67頁反面），是本案援引Ａ女於偵查中之證詞，並無損於被告對證人Ａ女反對詰問權之訴訟權利。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案證定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人等於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，迭據被告Ａ男於偵訊中、原審及本院準備程序、審理時均坦承伊除於99年9月17日凌晨之外（業經原審判處有期徒刑9年確定），亦曾在之前對Ａ女以手指插入陰道內性侵害（亦即坦承對Ａ女性侵害之次數不只1次）等語不諱（見偵卷四第15至17頁原坦承「大概」2個禮拜1次，然後改稱共計「3、4次」；原審第1次訊問時對於檢察官起訴之事實即「每週1次」之性侵害犯行均坦承不諱；嗣於審理時表示對Ａ女性侵害「次數不記得」，但對起訴事實沒有意見全部認罪，再於本院準備程序時表示伊均全部認罪，「大約1個月1次，Ａ女幼稚園大班及98年至少各有1次」，於審理庭亦全部表示認罪，後表示「次數忘記了」，見原審卷第6頁反面、第20頁反面、第38頁正、反面、本院卷第27頁正面、
46頁反面，亦即被告對於曾對Ａ女為1次以上之性侵害犯行坦承不諱，並自承第1次是97年3、4月間某日起，見原審卷第38頁），核與被害人Ａ女於99年9月30日偵訊時證稱：Ａ男是從伊讀幼稚園開始第1次會在其睡覺時，用手指來回在其陰道外面撫摸，其感覺到Ａ男摸才起床，Ａ男摸的時候會痛，手指有戳進去其尿尿的地方等語相符（見99年度他字第5115號卷，下稱偵卷一，第12至13頁）。次查被害人Ａ女於偵訊時證稱：Ａ男對其做上揭行為時，其有踢他、推他等語（見偵卷一第15頁），核與被告Ａ男於偵訊時供稱：Ａ女驚醒時，會踢伊、拒絕其摸。伊這樣做違犯Ａ女意願，第一次以手指頭插入她性器時，Ａ女就踢伊等語（見偵卷四第16、17頁），足見被告確係在違反Ａ女意願之情況下對Ａ女為性交之行為甚明。又被害人Ａ女為91年9月某日生，約於96年11月至97年3月間於龜山鄉某托兒所就讀中班，有真實姓名代號對照表、桃園地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表
2份及陳報表在卷可佐（附於偵卷四證物袋內、原審卷第29頁、31頁），是Ａ女於97年3、4月間尚為未滿14歲之7歲女童，據此亦顯然無同意性交之能力。且被告於原審審理時對於Ａ女年齡均能為正確陳述，且其於案發時與Ａ女為同居一處之家長，且自承當時Ａ女就讀幼稚園，益徵被告主觀上確知悉Ａ女為未滿14歲之女童，竟仍對Ａ女為強制性交之行為甚明。是足徵被告確除於99年9月17日該次性侵害犯行外，尚於97年3、4月間Ａ女就讀幼稚園期間對Ａ女以手指插入Ａ女陰道內之方式對Ａ女強制性交1次得逞，此部分事證明確，犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，刑法第10條第5項定有明文。是被告將「手指」此被告陰莖性器以外之其他身體部位，插入Ａ女陰道性器內，自屬於性交無訛。
㈡又被害人Ａ女係91年9月某日生，業如前述，是被告對未滿
14歲之Ａ女予以強制性交，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪。檢察官起訴書引用刑法第221條第1項之規定，應係贅載，併此敘明。被告與Ａ女於本案犯罪行為時具有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員關係（97年8月11日經由準正而具備同法第3條第3款之家庭成員關係），是本案應屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，依規定於本判決予以指明。再查被告曾於93年4月19日因強制猥褻案件經台灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，於95年12月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第12頁），於有期徒刑執行完畢後之5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。
三、原審法院疏查，就此部分遽為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決此部分予以撤銷。爰審酌被告於案發時係Ａ女（案發時非婚生，97年8月11日經由準正而與被告有父女關係）之同居家屬，豈竟為逞其獸慾，而自恃Ａ女年幼可欺，罔顧人倫，性侵稚齡子女，並審酌其性侵害之手段係以手指插入Ａ女陰道之方式為之，依Ａ女之年齡及其智識，顯然造成Ａ女身心重大創傷，並妨礙其往後人際關係之正常發展，此有桃園縣性侵害案件訊前訪視紀錄表1份在卷可憑（見偵查他字卷第2至4頁），惡性重大，惟犯罪後態度良好，尚具悔意等一切情狀，量處如主文第二項所所示之刑，以資儆懲。
叄、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告為Ａ女之養父（按依卷附之戶籍登記係，應係經準正之生父，而非養父），2人間具家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。被告明知Ａ女為未滿14歲之幼女，除於97年3、4月間第1次（如前開有罪部分）及99年9月17日最後1次，在桃園縣龜山鄉住處對Ａ女為性侵害之犯行外，尚於前開期間之不詳之日起同一地點以每週1次之頻率，趁Ａ女入睡之際，先褪去Ａ女褲子撫摸其性器外部、或以手指插入Ａ女性器，於Ａ女驚醒掙扎後，仍違反Ａ女之性自主意願，以雙方懸殊之體型壓制Ａ女，接續以手指插入Ａ女性器、或再以其性器插入Ａ女性器之方式，對Ａ女強制性交得逞，因認被告此部分亦涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲之女子犯強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設。苟不合於此，即非可以被害人之陳述作為論斷之證據。末按被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度臺上字第4574號判決意旨參照）。復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。再被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎，苟無其他積極證據以為相佐，自應為無罪之認定。末按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據或敵性證人，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院99年度臺上字第6944號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭加重強制性交罪嫌，無非係以Ａ女偵訊中之指訴及被告之自白為其主要論斷之依據。訊據被告對於性侵害Ａ女之次數不能為明確之表達，除始終供認為1次以上之犯行，然就次數部分為前後不同之供述，茲分析如下：
㈠於100年10月2日偵訊中供稱：Ａ女是從幼稚園跟伊一起住
，之前住在龜山鄉3樓那邊2、3個月，有以脫掉其褲子，以手指撫摸Ａ女下體，也會將手指插入，不只1次，但次數忘記了，大概2個禮拜1次，第1次沒有把生殖器碰Ａ女生殖器，大約有3、4次這樣作，最後1次有被太太看到（偵查卷四第14至18頁）㈡於100年11月7日法官訊問時供稱：對檢察官起訴事實承認
，忘記何時對Ａ女性交，2年應該有（原審卷第6頁反面）㈢於100年11月21日準備程序時供稱：坦承有起訴書所載犯
罪事實，幾次伊已經忘記（見原審卷第20頁反面）㈣於100年12月13日審判時供稱：是從97年3、4月間開始，
99年9月17日前多久有再對Ａ女強制性交伊忘記了，對Ａ女所講的沒有意見，實際上伊也記不得了（見原審卷第38頁正反面）㈤於101年3月5日本院準備程序答辯稱：在地院已全部認罪，大約1個月1次，幼稚園大班至少1次，98年至少1次。
㈥於101年3月28日本院第1次審理庭時供稱：忘記多久性侵1次。
是以本案就被告自白部分，可以肯定被告除於99年9月17日對Ａ女性侵之外，被告自始均承認從97年3、4月間起至少尚有1次以上之性侵Ａ女之行為，但次數究有多少次，被告自己亦不清楚，而依其前開㈠之供述伊在龜山鄉住處只住了2、3個月，則Ａ女非從幼稚園中班下學期持續與被告同住在前開龜山鄉住處直到Ａ女小學二年級即99年9月17日止，則公訴人起訴被告除於97年3、4月間第1次及99年9月17日最後1次在桃園縣龜山鄉前開最後被告與Ａ女同住之處所對Ａ女為性侵害之犯行外，尚於前開期間之不詳之日起，在同一地點以每週1次之頻率，對Ａ女強制性交數次及犯罪地點而言，已非無疑義。
又被害人Ａ女於偵訊時證稱：被告從幼稚園小班、中班開始到上上禮拜為止，常常到其房間。有脫其褲子，也有脫被告自己的褲子。在其睡覺時有用手指來回摸其陰道，其沒有看到，但有感覺到。都是被告摸其，其感覺到才起床。被告用手指摸其尿尿的地方，會痛。每個禮拜1次，每次都是禮拜五，伊在小學被性侵害後來有告訴母親等語（見偵卷一第12至14頁），然其中告訴母親乙事，與證人Ｂ女於警詢中證稱：除99年9月17日該次伊發現被告性侵害Ａ女之外，之前Ａ女均未曾告訴伊遭性侵害之事等語（見偵查卷四第8及8-1頁）不符，則就Ａ女指稱伊於99年9月17日某日曾經在小學就讀時遭被告性侵害，事後有告訴Ｂ女乙節，亦非無疑義。再參以證人Ａ女於99年9月17日自行填寫之個案創傷評估量表顯示Ａ女對加害者感到非常生氣，有個案心理創傷評估量表1份在卷可憑（放置於證物袋內），則不能排除其因前開情緒就被告之犯行次數為誇張之描述，且Ａ女第1次遭性侵害時僅是幼稚園中班之幼女，其受偵訊時已是小學2年級，依其智識及年齡，再參以偵訊時已距離被告第1次侵害時間久遠等情，僅因Ａ女供述伊有撕日曆之習慣即遽認其所指被告於每週1次的星期五均對伊為相同之性侵害行為，即嫌速斷，況Ａ女前開偵查中對於各次遭受性侵害之時間及手法，復不能逐一指訴明確，揆諸上開說明意旨，在沒有任何佐證，亦缺乏被告自白之情形下已難僅憑前開頻率之描述即認定犯罪，尤以檢察官亦未提出該期間內被告各次犯罪詳細時間、地點、手段、及該等犯罪次數之積極證據，以供佐證Ａ女前揭證述之真實性，是檢察官就此部分所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，即不得以前開具瑕疵之片面證詞，遽認被告此部分有罪。
四、綜上所述，被害人Ａ女對於前開各次遭受性侵害之時間、地點及手法，並無法明確指訴，自難僅憑其單一片面具瑕疵之指訴，及被告前後歧異之自白，遽認被告有上開加重強制性交行為。從而，就此部分檢察官所為之舉證，既不足證明被告涉有上開加重強制性交犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前開犯行，基於罪疑唯輕原則，自應就檢察官此部分之起訴均為無罪之諭知。原審法院就此部分認屬罪證不足，而為被告無罪之諭知，並無違誤。公訴人上訴請求就此部分仍應單以告訴人之指訴，即為有罪之判決，揆諸前開叄之二之說明，自無理由；至於其上訴主張至少應採認被告第1次偵訊中所為之供述（2週1次，經計約有63次），而就此部分均為有罪之認定，然本院審酌被告此次偵訊中係供述「大概」2週1次（見偵查卷四第16頁），則在刑事認定犯罪之證據採嚴格證據之原則下，自不得認該自白已特定其犯罪時間及次數，且依被告同一次偵查中之自白，被告供稱其於被訴期間內，並非持續居住於桃園縣龜山鄉，則被告該次之自白究係自白何一時段之犯罪頻率？且依上開居住地點之變更之供述，亦無從確認其自白犯罪之時間、地點，而無從與Ａ女之前開指訴相佐，而認定被告該次自白與事實相符，公訴人就此部分上訴之主張，亦無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第47條第1項、第222條第1項第2款，家庭暴力防治法第2條第2款、第3條第3款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國101年6月20日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分除有妥速審判法第9條之情形外，兩造均不得上訴，其餘兩造均得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官黃郁珊中華民國101年6月20日附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法(94.02.02)第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。