裁判字號：臺灣高等法院90年再抗字第28號民事裁定
裁判日期：民國90年10月22日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定九十年度再抗字第二十八號
聲請人乙○○
丙○○右聲請人因與相對人 杜祖貽 間聲明異議事件，對於中華民國九十年二月二十二日本院九十年度抗字第三二六號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：㈠系爭房屋即台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號二樓之二及四樓之二之房屋，已經最高法院七十四年台上字第一八六一號民事判決確定為聲請人所有，相對人就系爭房屋所為之保存登記應予塗銷，依強制執行法第一百三十條之規定「命債務人為一定之意思表示之判決確定者，視為自其確定時債務人已為意思表示」，則自該最高法院判決確定時，相對人甲○○即為塗銷之意思表示，應無土地法第四十三條之適用，從而原裁定謂「依土地法第四十三條規定，系爭建物依登記名義仍屬甲○○所有無疑」云云，原裁定顯有適用強制執行法第一百三十條、土地法第四十三條、民事訴訟法第三百五十五條第一項錯誤之情形。㈡系爭房屋之基地即台北市○○區○○段一小段六一０號土地為抗告人所有，依公寓大廈管理條例第四條之規定，聲請人所有之房屋與基地不得分離而為移轉，原裁定竟謂「非謂系爭房屋，不得拍賣」云云，顯有違反公寓大廈管理條例第四條之錯誤情形。㈢系爭房屋已經判決塗銷甲○○之保存登記，自不得對系爭房屋強制執行，第三人 許國宏 如有不服，應依強制執行法第一百二十條規定起訴，而非查封系爭房屋，原裁定謂無強制執行法第一百二十條之適用，亦有違強制執行法第一百二十條之規定之錯誤情形云云。
二、查第三人即債權人許國宏於台灣台北地方法院八十八年執字第一二八九六號強制執行事件中指封執行系爭房屋，聲請人認該房屋實為其原始所有，且其曾就系爭房屋提起確認所有權之訴，該案經最高法院七十四年台上字一八六一號判決確定在案，因而聲請廢棄該強制執行裁定，執行法院以其應另提異議之訴始屬正當，而裁定駁回其聲明異議，聲請人對於該裁定提起抗告，復經本院以九十年度抗字第三二六號裁定駁回其抗告在案，合先敘明。聲請人雖以前開理由對上開確定裁定聲請再審，惟按：(一)執行法院就債權人聲請查封之財產，僅能為形式上之審查。本件執行法院依債權人指封查封之上開建物，依台灣台北地方法院八十八年度執字第一二八九六號給付票款執行卷附系爭建物登記簿謄本所載，其形式上係登記為甲○○名義，依土地法第四十三條規定，所有權人即為甲○○，茲債權人聲請就債務人甲○○之上開財產予以執行，原法院以上開建物之登記外觀事實為基準，據以形式認定為債務人所有財產予以查封，依強制執行法第十二條之規定，執行程序並無何違誤。況第三人就執行標的物主張權利，對於強制執行之命令聲明異議者，債權人如不否認其權利，執行法院固得撤銷其命令，或停止強制執行。若債權人否認其權利，則其權利存在與否，並能否據以排除強制執行，自非僅依強制執行法第十二條聲明異議所能救濟，應依同法第十五條提起異議之訴，始能獲得解決，最高法院五四年台上字第一五四一號判決著有明文。準此，聲請人如主張對查封標的物有足以排除本件強制執行之權利，依前揭說明，即應向原法院民事庭提起異議之訴始屬正當，其聲明異議並無理由，原確定裁定駁回抗告人之抗告並無適用法規顯有錯誤之情事。(二)聲請人雖主張系爭房屋業經最高法院七十四年度台上字第一八六一號民事判決確屬聲請人所有，相對人就系爭房屋所為之保存登記應予塗銷，依強制執行法第一百三十條之規定「命債務人為一定之意思表示之判決確定者，視為自其確定時債務人已為意思表示」，則自該最高法院判決確定時，相對人甲○○即為塗銷之意思表示，即無土地法第四十三條之適用。然查系爭建物所有權人仍為甲○○，其基地均無聲請人為所有權人之記載，有台北市大安地政事務所八十九年九月五日所發建物登記謄本及台北市土地登記簿影本在卷可按，依土地法第四十三條「依本法所為之登記，有絕對效力」之規定，系爭建物依登記資料所載仍屬甲○○所有，最高法院前揭民事判決即屬認定系爭建物屬聲請人，然系爭建物既未依法辦理變更登記，從形式上觀察亦難動搖系爭建物登記所有權人為甲○○之事實，執行法院根據建物登記謄本予以查封，並無違誤。(三)系爭房屋與座落之台北市○○段○○段○○○○號土地併付拍賣雖因債務人即相對人甲○○於該土地上另有建號第三一四二號建物存在，致上開土地與系爭房屋併付拍賣有違反首開公寓大廈管理條例第四條第二項：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉．．．」之規定，於拍賣後不得辦理所有權移轉登記，有台北市大安地政事務所八十九年十月二十七日北市大地一字第八九六一四五五七○○號函附卷可考，惟此乃指另件上開第三一四二號建物應否併付本件系爭房屋拍賣之問題，非謂系爭房屋不得拍賣，聲請人謂執行法院准予拍賣有違反公寓大廈管理條例第四條之錯誤之情形，亦嫌無據。
三、綜上所述，原確定裁定並無適用法規顯有錯誤之情形，聲請人指摘確定裁定有適用法規顯有錯誤之情事而聲請再審，為無理由，爰裁定如主文。
中華民國九十年十月二十二日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國九十年十月二十四日
書記官劉美垣