最高法院93年度台上字第4470號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第4470號刑事判決

裁判日期：民國93年08月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第四四七０號
上訴人甲○○
灣台北監獄執行）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第四二二一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第一五二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：扣案第一級毒品海洛因係供己施用，未販賣予 張藝孆 ，張藝孆說謊云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑七年六月）。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：原判決認定上訴人基於營利之概括犯意，將所販入之海洛因分裝俟機出售，卻未於理由欄說明其認定之依據，有判決理由不備之違法；依卷附行動電話通聯紀錄顯示，0000000000號與0000000000號行動電話於民國九十一年四月十八日、四月十九日互有通話，可見張藝孆應僅持有0000000000號行動電話，該支行動電話於同年月十九日與上訴人所有0000000000號（上訴理由狀誤載為0000000000號）行動電話之最早聯絡時間為下午六時十分五十四秒，已在張藝孆被逮捕之後，可見張藝孆證稱其於當日下午一、二時許，以行動電話聯絡向上訴人購買海洛因等語，應屬虛假，原判決認定張藝孆向上訴人購買海洛因，與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法云云。惟查原判決於事實認定上訴人多次以一兩（約三十七點五公克）約新台幣（下同）十萬元至十一萬元不等之價格購入海洛因（每公克約二千六百六十六點六七元），除供自己施用外，另起營利之概括犯意，將海洛因分裝俟機出售，於九十一年四月十九日以一包（淨重０點一九公克、包裝重０點五二公克）二千元價格賣予張藝孆（每公克售價約一萬零五百二十六點三元）等情，理由欄既已詳敘其所憑之證據及認定之理由，足見上訴人係基於賺取買入、賣出間之差價牟利，原判決雖就確認上訴人基於營利之概括犯意部分之說明稍欠週延，然此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得據為第三審上訴理由。又坊間之行動電話手機甚為輕便，一人同時申請、持有數支行動電話號碼與手機，而因故將其中一支或數支暫交親友使用之情形甚為普遍，此為公眾週知之事實，故原判決採信張藝孆之證言，認定張藝孆曾以行動電話向上訴人購買海洛因，係原審認事採證職權之適法行使，亦無違法可言。上訴意旨對原審認事採證之職權行使及已於判決內論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月一日
Ｋ