裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第285號刑事判決
裁判日期：民國111年09月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第285號上訴人臺灣澎湖地方檢察署檢察官上訴人即被告林天后上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣澎湖地方法院110年度易字第32號，中華民國111年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵緝字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林天后犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得，追徵其價額新臺幣貳萬伍仟元。
事實
一、林天后意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知自己無給付貨款之真意，於民國110年2月24日，至 陳興發 所經營之「佳美租車旅遊自行車工作室」（址設澎湖縣○○市○○里000○00號），向陳興發表示欲購買電動自行車，價金約定為新臺幣（下同）2萬8,000元，共分4期，自110年2月起每月月底付款，第1期為1萬元，餘3期均為6,000元；林天后並將其所有之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶存摺、印鑑章交付予陳興發，向其佯稱以：你可自行按月領取分期款，雖然帳戶有被凍結，但是等到月底就可以領了等語，致陳興發陷於錯誤，誤以為能取得價金，遂將電動自行車1輛交予林天后。嗣陳興發持該帳戶存摺、印鑑章前往提款時，發覺該帳戶內僅有1萬元，且業經扣押無法提款，始悉受騙。
二、案經 陳興發訴 由臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分㈠【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述
，逕行判決。】，刑事訴訟法第371條定有明文。查上訴人即被告林天后(下稱被告)於審理期日經合法傳喚(本院卷第77頁)，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告就原審判決所引用各項之傳聞證據，均已知情，檢察官於本院審判程序中同意此部分有證據能力(本院卷第93頁)，被告則未到庭對證據能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理時雖未到庭答辯，惟上揭事實，業據被告於原審坦白承認，核與證人即告訴人陳興發、證人 歐國泰 於偵查證述相符，復有本案電動車合約書、臺灣澎湖地方檢察署 澎檢嘉智 108執沒38字第1099001551號函（稿）、中華郵政股份有限公司109年6月3日儲字第1090135569號函、110年5月20日儲字第1100131629號函暨所附本案帳戶資料及歷史交易清單、郵政存簿／綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書在卷可稽，足見被告之自白確與事實相符。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪的理由㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡檢察官主張被告前因竊盜案件，經原審以108年度馬簡字第20
號判決判處有期徒刑4月確定，於109年4月8日執行完畢等情，已據檢察官提出刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；復說明被告有多次財產犯罪前科，又再犯本件
詐欺犯行，可見前案刑罰之執行未能收矯治之效，其對刑罰反應力薄弱，欠缺自我控管能力，主觀上具有特別惡性，依司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，此構成累犯之罪應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，核無不合。
四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：【構成累犯之前
科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。】(最高法院111年度台上字第3143號刑事判決參照)卷查，本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於109年4月8日執行完畢」等情，復於證據並所犯法條欄說明「被告曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑。於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之竊盜前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。是本案依檢察官之舉證，為屬累犯，依法應加重其刑，原審未審酌此情，尚有未合。被告上訴主張原審量刑過重，雖無理由，而檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思循正常途徑獲取所需，竟圖謀非法所得，肆
意騙取他人財物，不僅使告訴人受財產上損害，更戕害人與人之互信基礎，所為實屬不該。惟念其犯後於原審坦承犯行，並與告訴人達成和解，有原審110年度附民字第13號和解筆錄在卷可參（原審卷第83頁），然迄今僅履行3,000元，尚餘2萬5,000元未能依前開和解筆錄遵期履行，經告訴人於本院陳述明確（本院卷第93頁）。兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度、入監前從事製作廣告看板工作、月收入不固定、離婚、無子女、入監前係獨居、沒有需要扶養的長輩、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，暨其犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440號判決意旨參照）。查本案電動車為被告之犯罪所得，被告雖與告訴人達成和解，然僅實際賠償3,000元予告訴人，已如前述，足認被告仍保有價值2萬5,000元之犯罪所得，而為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法理念，本院本應就本案電動車於扣除被告業已賠付告訴人之和解金後諭知沒收，惟因被告已將該電動車專賣他人(原審卷第130頁)，執行「原客體」之沒收，顯有事實上之困難，故本院認於此狀況下，既然以直接追徵之方式亦可實現剝奪被告犯罪不法利得之目的，則應直接就被告所詐得前揭犯罪所得之價額2萬8,000元，於扣除被告業已賠付之和解金3,000元後，就剩餘犯罪所得之價額即2萬5,000元部分，依刑法第38條之1第3項規定直接對被告諭知追徵，較為妥適，而無再以條件句之方式，先命被告提出犯罪所得原客體，待原客體無法提出時方命追徵價額之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林季瑩提起公訴及上訴，檢察官李啓明到庭執行職務。
中華民國111年9月29日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年9月29日
書記官沈怡瑩附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。