臺灣臺南地方法院95年度簡字第2644號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院95年簡字第2644號刑事判決

裁判日期：民國96年05月18日

裁判案由：違反期貨交易法等

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決95年度簡字第2644號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王正宏律師被告甲○○○上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第14737號）及移送併辦（95年度偵字第5496號），本院訊問被告後，被告自白犯罪，經合議庭裁定認宜以簡易判決處刑（95年度訴字第1010號），判決如下：
主文乙○○、甲○○○共同未經許可，擅自經營期貨結算機構，乙○○處有期徒刑壹年陸月，緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣伍拾萬元；甲○○○處有期徒刑壹年肆月，緩刑叁年。扣案如附表所示物品均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○、甲○○○為夫妻，緣乙○○經營事業不善，藉由某證券公司不知情亦不詳姓名之業務員，知悉「臺灣期貨交易所股份有限公司股價指數期貨契約」【俗稱「臺期指」，依據月份不同而有不同價位】之期貨交易方法後，二人基於非法經營期貨經紀商、自營商及結算機構等犯意聯絡，以每月新臺幣（下同）二萬五千元之薪資，雇用 陳佩渏 （業經檢察官為緩起訴處分）擔任會計，自民國九十四年八、九月間某日起迄同年十二月八日止，在臺南市○區○○街○○○巷○○號乙○○住處，以如附表所示之物品，未經主管機關即行政院金融監督管理委員會許可，即招攬不特定人士，自任期貨交易之相對人，接受下單客戶從事開戶、受託、執行暨負責結算、交割、擔保履約，違法經營期貨經紀商、自營商及結算機構等業務。其經營方式，係利用臺灣期貨交易所之台指期１２（指１２月份）之指數漲跌點數決定輸贏及金額，下單客戶每次投單均以口為單位，每口由乙○○及甲○○○抽取四百元（熟客）至六百元（一般客戶）不等之手續費；期貨交易之指數，則以下單客戶電話下單之確實時間的下一分鐘作為基準（例如：賭客於九十四年十二月一日十時五分三十六秒電話下單，則以同日時六分當時之台指期指數，作為下單時之指數基準），指數點數每漲跌一點之獲利及虧損金額為二百元，以此方式非法經營地下期貨交易及結算業務牟利。嗣於九十四年十二月八日為警持本院核發之搜索票搜索乙○○住處，並扣得如附表所示之物品，始查獲上情。
二、證據名稱：㈠被告乙○○、甲○○○於本院審理時自白認罪（見本院訴字卷第二四頁）。
㈡證人即受僱人陳佩渏於警詢及偵查中具結後所為之證述（見
警卷第六十至六七頁，偵查卷第二二至二四頁，併辦警卷第三至三八頁，併辦核交卷第十五至十六頁）。
㈢證人即下單客戶 周素香 於警詢中及偵查中所為之證述（見警
卷第一三七至一四一頁、第一五三至一五六頁，併辦核交卷第二一至二二頁）。
㈣證人即下單客戶 林建文 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第一九二至一九六頁，併辦核交卷第二三頁）。
㈤證人即下單客戶 王瑞煌 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第二○三至二○八頁，併辦核交卷第二三至二四頁）。
㈥證人即下單客戶 許統超 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第二一四至二一九頁，併辦核交卷第二四頁）。
㈦證人即下單客戶 端木家豪 於警詢中及偵查中所為之證述（見
警卷第二三○至二三五頁，併辦核交卷第二四至二五頁）。㈧證人即下單客戶 唐萬昌 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第二四六至二五一頁，併辦核交卷第二五至二六頁）。
㈨證人即下單客戶 李進良 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第二五九至二六四頁，併辦核交卷第二六頁）。
㈩證人即下單客戶 蘇雀芬 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第二七六至二八二頁，併辦核交卷第二六至二七頁）。
證人即下單客戶 呂昆岩 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第二九二至二九七頁，併辦核交卷第二七頁）。
證人即下單客戶 王瓊儀 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第三一六至三二二頁，併辦核交卷第四八至四九頁）。
證人即下單客戶 李秀珍 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第三三二至三三七頁，併辦核交卷第三二至三三頁）。
證人即下單客戶 陳映廷 於警詢中所為之證述（見警卷第三四六至三五二頁）。
證人即下單客戶 陳麗勻 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第三六○至三六五頁，併辦核交卷第三三頁）。
證人即下單客戶 王振儀 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第三九四至四○○頁，併辦核交卷第三三至三四頁）。
證人即下單客戶 廖福崙 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第四○八至四一三頁，併辦核交卷第三四頁）。
證人即下單客戶 蘇冠鴻 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第四二五至四三○頁，併辦核交卷第三五頁）。
證人即下單客戶 吳永霈 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第四四一至四四六頁，併辦核交卷第三五至三六頁）。
證人即下單客戶 鄭善文 於警詢中所為之證述（見警卷第四五八至四六三頁）。
證人即下單客戶 葉清源 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第四七九至四八四頁，併辦核交卷第三六頁）。
證人即下單客戶 曾文強 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第四九四至四九八頁，併辦核交卷第三六至三七頁）。
證人即下單客戶 湯淵爵 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第五○六至五一○頁，併辦核交卷第三七頁）。
證人即下單客戶 薛進森 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第五一八至五二三頁，併辦核交卷第四九頁）。
證人即下單客戶 李秋菊 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第五五○至五五五頁，併辦核交卷第四三頁）。
證人即下單客戶 王俊凱 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第五六三至五六八頁，併辦核交卷第四三至四四頁）。
證人即下單客戶 嚴德漢 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第五七六至五八一頁，併辦核交卷第四四頁）。
證人即下單客戶 黃竣偉 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第五八八至五九七頁，併辦核交卷第四四至四五頁）。
證人即下單客戶 王惠民 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第六一二至六一六頁，併辦核交卷第四五至四六頁）。
證人即下單客戶 李啟中 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第六二八至六三三頁，併辦核交卷第四六頁）。
證人即下單客戶 莊雅雯 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第六四二至六四七頁，併辦核交卷第四六至四七頁）。
證人即下單客戶 張昭楠 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第六五九至六六三頁，併辦核交卷第四七頁）。
證人即下單客戶 章志祥 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第六七四至六七九頁，併辦核交卷第四七至四八頁）。
證人即下單客戶 許素榕 於警詢中所為之證述（見警卷第六八六至六九○頁）。
證人即下單客戶 蕭士勛 於警詢中及偵查中所為之證述（見警卷第六九六至七○一頁，併辦核交卷第五九頁）。
證人即下單客戶 張永泰 於警詢中所為之證述（見警卷第八○五至八○八頁）。
證人即下單客戶 盧玟秀 於警詢中所為之證述（見警卷第八二八至八三二頁）。
證人即下單客戶 陳翔泰 於警詢中所為之證述（見警卷第八三七至八四二頁）。
扣案如附表所示之物品暨搜索扣押筆錄（見警卷第八至十一
、二一至三六、五三至五六、七二至八十頁，併辦偵查卷第四八至五五頁）。
非法從事期貨交易所使用門號0000000000號行動
電話雙向通聯記錄及監聽譯文節文等資料（見警卷第三七至四十頁，併辦警卷第二六九至二七一、第三七○至三七一、四○五至四○六、四四九至四五三、六一○、六五六、六六
五、七○五至七○六頁）。手續費明細表及總業績表（見併辦警卷第二六至四一、二四
一至二四三、二五五至二五六、三○二至三○三、四二一、四三七至四三八、四九○、五一六、六二四至六二五、六五三至六五四、七○八頁）下單客戶資料表（見併辦警卷第五三至五四、八一、一四五
至一四六、三○一、三二八、三六九、四○三、四三六、五
一五、五五六、五八四、六二三、六九二頁）。交易紀錄明細表一份（見併辦警卷第一六○頁）。
收支表二張（見併辦警卷第九九至一百頁）現場蒐證照片八十七張（見警卷第八四至一○三頁，併辦警卷第一一七至一三六頁）。
三、論罪科刑：㈠按期貨交易法第五十六條第一項規定，非期貨商，除本法另
有規定者外，不得經營期貨交易業務。故未經許可，擅自以從事指數之期貨契約此項商品作為標的，逕為期貨交易之相對方者，係違法經營期貨經紀商、自營商之業務。而所謂違法經營期貨經紀商、自營商之業務，係指接受期貨交易人從事開戶、受託、執行及結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對人。次按期貨交易法第八條第一項規定，期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。故未經許可，擅自以從事指數之期貨契約此項商品作為標的，提供交易人從事交易並予以撮合者，係違法經營期貨交易所或期貨交易所業務。再按期貨交易法第四十五條第一項規定，期貨結算機構之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照；其由期貨交易所或其他機構兼營者，亦同。故未經許可，擅自以從事指數之期貨契約此項商品作為標的，辦理交易之結算、交割及擔保期貨交易之履約者，係違法經營期貨結算機構業務。
㈡從事「臺股指數之期貨交易」，應為從事臺灣期貨交易所上
市商品臺股指數期貨契約交易，客戶應與經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可執照之期貨商簽訂受託契約，始得進行期貨交易，需繳交之費用及成本，包含原始保證金、手續費及期貨交易稅。從事俗稱「臺股指數進行之賭博」，應為非法期貨交易，此種交易流程，通常透過傳單、網站或熟人介紹等方式招攬客戶，再依據違法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定時間之臺灣期貨交易所上市商品臺股指數期貨之價格，作為委託價位，客戶輸贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益。上開違法業者常以毋須繳交期貨交易稅，保證金僅收取臺灣期貨交易所規定原始保證金之百分之十至三十，甚至免收保證金等低交易成本吸引客戶。而上開條文規範對象，包括以任何型態非法經營期貨事業者，並不以具有公司或商號等組織為限，即任何個人、公司或商號等名義，未經主管機關許可，擅自經營上開事業者，均應依上開規定予以處罰。有行政院金融監督管理委員會九十五年二月三日金管證七字第０９５０１０２３０１號、九十五年十二月二十一日金管證七字第０９５０１５７６８７號函文二份可參（見本院簡字卷第七至
八、十九頁）。㈢查被告乙○○、甲○○○二人以「臺股指數之期貨交易」為
標的，與不特定客戶從事開戶、受託、執行及結算交割等期貨業務，並自任上開期貨交易之相對人，辦理交易之結算、交割及擔保期貨交易之履約，亦即下單客戶獲利時，由被告二人負責將獲利金額匯入下單客戶帳戶，惟被告二人並不撮合下單客戶間之期貨交易。又被告二人僱用陳佩渏擔任會計，彼此間分工細密，下單客戶高達近四十人，另有扣案如附表所示大量器材供作本件非法期貨交易，顯見被告二人經營非法期貨交易具有相當規模，確屬未經主管機關許可，違法擅自經營期貨經紀商、自營商暨結算機構等業務。
㈣核被告二人所為，係違反期貨交易法第一百十二條第二款之
未經許可擅自經營期貨結算機構罪。其等同時非法擅自經營期貨經紀商、自營商業務，暨非法擅自經營期貨結算機構業務，依據期貨交易程序，其等非法經營期貨經紀商及自營商業務之前階行為，應在後之結算交割行為所吸收，不另論罪。起訴意旨雖認被告二人僅觸犯期貨交易法第一百十二條第三款之罪，惟上開情形業經檢察官於起訴意旨全部載明，本院自有權一併審理，且起訴意旨就此引用上開法條容有誤會，惟因起訴之基礎社會事實相同，自應依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條；臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第五四九六號，與本案為法律上之同一案件，，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百七十六條規定，其效力及於全部，法院自有權一併審理，均附此敘明。又所謂擅自經營期貨結算機構，係指以反覆經營期貨結算業務而言，性質上本即包含繼續多次之期貨結算行為，屬營業犯之性質，尚無連續犯之適用。被告二人就上開違法擅自經營期貨結算機構罪犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤起訴意旨雖認被告二人上開犯行，尚涉有刑法第二百六十八
條之賭博罪，而與前開論罪法條有想像競合之裁判上一罪關係。惟按未經許可，擅自經營地下期貨，其與合法期貨交易均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為，皆歸類為賭博。地下期貨與合法之台指期貨交易，均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。且期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，並有一定之經濟理論、產業數據評估及技術分析可供預測及交易，不純然依靠機率，亦非僅止於運氣而已，而指數高低與否，亦非參與人所得控制。況地下期貨之違法性，在於可能影響正常期貨市場交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。而期貨交易法所保護之法益，乃在健全發展期貨市場及維護期貨交易秩序，具有經濟意義，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益並不相同，二罪尚無所謂想像競合關係存在。因此本件應僅論以期貨交易法第一百十二條第一項第三款之罪，無庸亦不須再論以賭博罪名，附此敘明。
㈥爰審酌被告二人因事業經營不善，致犯本罪之犯罪動機、目
的，並以具有一定規模之方式違法經營地下期貨等犯罪手段，所犯妨害合法期貨市場發展，危害金融秩序，念被告二人均無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份可查（見本院訴字卷第四至五頁），素行尚可，且犯後始終坦承犯罪，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。另按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨參照）。查本件被告二人均無刑事前科，已如前述，本有正當職業，係因一時失慮致犯本罪，目前尚有二名子女就學中，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表及勞工保險卡、戶口名簿、學生證影本等資料附卷可稽（見本院訴字卷第三一至三五頁），被告二人經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，均併諭知緩刑三年，以啟自新。又刑法第七十四條第二項第四款及第四項規定，緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，並應附記於判決書內。查被告乙○○因本案犯罪，仍受有不法利益，且為主謀，為衡平被告乙○○已受緩刑宣告之旨，本院審酌後，認為應依前開規定，命被告乙○○於本案確定後，向公庫支付新臺幣五十萬元之金額，且附記於判決書內，併此敘明。至於其餘論罪科刑所涉及刑法修正部分，因該等修正均無關刑罰之變動，無比較適用之必要，亦併敘明。
㈦扣案如附表所示物品，乃被告二人所有供本案犯罪所用之物
，業據其等供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條第一項、第四百五十四條第一項、第四百五十一條之一第三項，期貨交易法第一百十二條第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
五、本件判決係於被告表明願受科刑之範圍內處刑，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項之規定，被告不得上訴；檢察官如不服本判決，得自收受簡易判決送達之日起十日內提起上訴。
中華民國96年5月18日
刑事第八庭法官李東柏以上正本證明與原本無異。
書記官簡湘雲中華民國96年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第一百十二條第二款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。附表：
┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│應沒收之物品名稱│數???量│├──┼─────────────────┼─────┤│０１│計算機│貳台│├──┼─────────────────┼─────┤│０２│下單客戶記錄紙（簽注單）│伍張│├──┼─────────────────┼─────┤│０３│錄音帶│拾貳塊│├──┼─────────────────┼─────┤│０４│十二月八日報表│拾肆張│├──┼─────────────────┼─────┤│０５│下單客戶聯絡單│肆張│├──┼─────────────────┼─────┤│０６│手續費收費標準單│貳張│├──┼─────────────────┼─────┤│０７│下單客戶記錄紙（簽注單）│貳張│├──┼─────────────────┼─────┤│０８│交易規則│壹張│├──┼─────────────────┼─────┤│０９│乙○○存匯帳戶資料│貳張│├──┼─────────────────┼─────┤│１０│MOTOROLA行動電話銀色（門號00000000│壹支│││90，序號000000000000000）││├──┼─────────────────┼─────┤│１１│錄音機（內含錄音帶）│叁台│├──┼─────────────────┼─────┤│１２│NOKIA銀色行動電話0000000000│壹支│││序號000000000000000││├──┼─────────────────┼─────┤│１３│帳冊│貳本│├──┼─────────────────┼─────┤│１４│教戰手冊│壹張│├──┼─────────────────┼─────┤│１５│室內電話（號碼：0000000、0000000）│貳支│├──┼─────────────────┼─────┤│１６│日報空表及人員紀錄│拾張│├──┼─────────────────┼─────┤│１７│教戰手冊│壹張│├──┼─────────────────┼─────┤│１８│帳冊│壹本│├──┼─────────────────┼─────┤│１９│0000000、0000000電話帳單│壹張│├──┼─────────────────┼─────┤│２０│記帳雜記簿（內含精業開機程序）│貳張│├──┼─────────────────┼─────┤│２１│帳冊│壹疊│├──┼─────────────────┼─────┤│２２│賭客帳戶及代號簿│壹本│├──┼─────────────────┼─────┤│２３│精業系統繳費單│貳張│├──┼─────────────────┼─────┤│２４│轟天雷開機程序│壹份│├──┼─────────────────┼─────┤│２５│交易細則│壹張│├──┼─────────────────┼─────┤│２６│客戶帳號明細單│壹張│├──┼─────────────────┼─────┤│２７│匯款明細單│拾壹份│├──┼─────────────────┼─────┤│２８│富邦銀行存摺帳號：000000000│壹本│││戶名：乙○○││├──┼─────────────────┼─────┤│２９│南市六信存摺帳號：00000000000000│壹本│││戶名：乙○○││├──┼─────────────────┼─────┤│３０│台灣銀行存摺帳號：000000000000│壹本│││戶名：乙○○││├──┼─────────────────┼─────┤│３１│合作金庫存摺帳號：0000000000000│壹本│││戶名：乙○○││├──┼─────────────────┼─────┤│３２│客戶資料│壹本│├──┼─────────────────┼─────┤│３３│手續費明細表│壹疊│├──┼─────────────────┼─────┤│３４│台指期廣告單│陸張│├──┼─────────────────┼─────┤│３５│電腦螢幕（ViewSonic二台、Lemel二│肆台│││台）││├──┼─────────────────┼─────┤│３６│電腦主機（含鍵盤、滑鼠各二）│貳台│├──┼─────────────────┼─────┤│３７│隨身碟（金色、128MB）│壹個│└──┴─────────────────┴─────┘