臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第273號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第273號刑事判決

裁判日期：民國106年06月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第273號上訴人即被告 陳宜國 選任辯護人 鄭明達 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
5年度訴字第20號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105年度毒偵字第43號、105年度偵字第349號，追加起訴案號：105年度毒偵字第45號、105年度偵字第365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於運輸第二級毒品罪部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
陳宜國犯運輸第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年，扣案如附表編號1所示之物（含包裝袋參只）均沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回（即原審判決事實二部分）。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑壹年），應執行有期徒刑陸年貳月。
事實
一、陳宜國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得運輸、持有、施用。又其前於民國91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於91年7月1日，以91年度毒偵字第719號為不起訴處分，後於5年內之92年間二犯施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，嗣因法律修正而停止執行強制戒治，並經檢察官提起公訴，經法院判處有期徒刑5月確定。猶不知悔改，竟分別為下列行為：
㈠、緣在澎湖地區取得毒品甲基安非他命之價格高於台灣本島，且陳宜國前以郵寄毒品至澎湖之方式為警查獲（此部分另經本院106年度上訴字第252號審理中），竟思以自行搭乘飛機挾帶毒品之方式，為自己及他人，自台灣地區運輸毒品至澎湖。乃基於運輸毒品之故意，先於民國105年2月16日搭機前往台北市前之某時，在澎湖某地，使用其所有如附表編號2之白色手機（內含SIM卡1張），以通訊軟體LINE與不詳姓名之成年男子聯絡，購買新臺幣（下同）3萬2000元之
2兩重甲基安非他命後，搭機至台北市並投宿於臺北市松山區小雅旅店內，嗣於105年2月16日晚間10、11時許，在上開旅店內，收受不詳姓名之人派來之人交付之第二級毒品甲基安非他命而持有之。復另行起意，於翌（17）日上午4時許，在小雅旅店某房間內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，取出其中部分不詳數量之甲基安非他命置入自製吸食器內，以點火燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次後；旋於同日上午4時至5時50分間之某時許，將上開施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命，分裝成3包，並將其中2包藏入鞋墊內，另1包則以膠帶黏貼在左鼠蹊部之方式，運輸至臺北松山機場第二航廈，擬搭乘復興航空公司班機，將上開夾帶之甲基安非他命運輸至澎湖地區，嗣於105年2月17日上午5時50分許，在通過松山機場第二航廈國內安檢線時，為安檢人員察覺有異，因而查扣如附表編號1之甲基安非他命3包，再經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡、復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
105年7月6日8時許，在其澎湖縣○○市○○路○○○號2樓租屋處，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器點火燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持臺灣澎湖地方法院105年度聲搜字第36號搜索票，於105年7月6日8時50分許，至上開租屋處執行搜索，扣得其所有供施用毒品用之如附表編號3、4所示之物，及與施用毒品無關之夾鏈袋67個，因而查獲。
二、案經內政部警政署航空警察局臺北分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉暨行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告陳宜國及其選任辯護人均同意前開證據之證據能力（見本院卷第53、54頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。
本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於2次施用毒品之犯行均自白不諱，惟矢口否認有何運輸毒品之犯行，辯稱：毒品是帶回去澎湖供自己施用，應論以持有罪云云。經查：
㈠、事實欄㈠㈡施用第二級毒品甲基安非他命部分：①此部分犯行，業據被告自白不諱，且被告二次經警採集之尿
液，經檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本1紙、台灣檢驗科技股份有限公司105年3月9日編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第1161號卷【下稱1161偵卷】第9、10頁）、高雄市立凱旋醫院10
5年7月22日濫用藥物尿液檢驗報告1份（見臺灣澎湖地方法院檢察署105年度毒偵字第45號卷第30頁）在卷可憑，又扣案如附表編號3所示之白色晶體，經檢驗結果，均檢出甲基安非他命毒品成分，此亦有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第42392號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見臺灣澎湖地方法院檢察署105年度偵字第365號卷【下稱365偵卷】第41頁），並有扣案如附表編號3所示之殘渣袋、如附表編號4所示之吸食工具在卷可查，另有海岸巡防總局南部地區巡防局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片10張（見783警卷第10頁至第14頁及第18頁至第22頁）可稽，是被告此部分自白與事實相符，自堪信為真實。
②按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於經法院裁
定觀察、勒戒後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告前於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於91年7月1日，以91年度毒偵字第719號為不起訴處分，後於5年內之92年間二犯施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，嗣因法律修正而停止執行強制戒治，並經檢察官提起公訴，經法院判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第101頁反面至第102頁）。揆諸前開規定，本案自應由檢察官予以追訴，依法論科。
㈡、運輸毒品部分：①被告對於事實欄㈠所載於澎湖某地，以事實欄所載之方式
向不詳姓名之人購入甲基安非他命後，即搭機前往台北市小雅旅店等侯，待收受毒品甲基安非他命後，即前往松山機場欲搭機返回澎湖時，在國內航線安檢線為警查獲附表編號1所示之甲基安非他命等情，均不爭執。且扣案如附表編號1所示之物，經檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品105年4月29日航鑑藥字第0000000號、航鑑藥字第0000000Q號鑑定書影本各1份（見1161偵卷第38、39頁）、內政部警政署航空警察局臺北分局扣押筆錄及扣押物品收據各1份、現場採證照片6張（見4628偵卷第11頁至第15頁）附卷可考，是此部分之事實，亦堪以認定。
②被告雖辯稱伊是為自己施用而購入甲基安非他命云云。然被
告於檢察官105年6月1日偵訊時即陳稱：是別人請他帶毒品回去，因為台北的毒品價格差好幾倍，所以特地坐飛機來買，之前用寄的被抓到，所以親自來台北買等語（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第4628號卷【下稱4628偵卷】第52頁）。復佐以被告前有⑴與 顏敬殷 、 吳長均 等人合資購買毒品甲基安非他命，於104年10月11日，由被告自台北郵寄毒品回澎湖地區，經警查獲（此部分經檢察官以104年度偵字第661號、第697號、第763號提起公訴，並經原審以105年度訴字第12號判決，現由本院審理中）；⑵於105年1月30日，與顏敬殷合資購買毒品甲基安非他命，由顏敬殷搭機自台北挾帶毒品返回澎湖成功等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣澎湖地方法院檢察署105年度偵字第362、428、499、652、664號起訴書在卷可憑（本院卷第38頁、原審卷第155至167頁），核與被告上開所述，因用寄的被抓到，所以改用挾帶毒品等情節均相符；且被告前開104年10月11日、105年1月30日2次購入、運輸毒品甲基安非他命之犯行，均是與他人合資購買，本次購買之數量亦與前揭2次購買之數量相當，約為6、70公克，從而被告上開於檢察官之陳述，自堪信為真實；被告事後辯解，不足採信。
③被告於偵訊時謂：大概一兩（約37公克）可以用3個月，因
警察太厲害，什麼都抓，所以最近沒有再施用毒品等語（4628偵卷第52頁反面），則被告此次購入之毒品數量，若僅供其一人施用，約可施用5、6個月。惟持有多量之毒品，為警查獲之風險較高，且澎湖縣為潮濕、鹽分高之氣候，毒品保存不易，被告持有毒品長達5、6個月，易使甲基安非他命毒品受潮變質，衡情，被告豈有花大筆錢買入如此多之毒品，而致其無法施用之理？益徵其前開所述，是幫他人帶毒品等語實在；且被告有從中取出部分施用，亦可證被告係兼為自己及他人運輸毒品。
㈢、綜上所述，被告辯解不足採信，本案罪證明確，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別運輸毒品既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院99年度台上字第7386號判決意旨參照）。故本案被告從小雅旅店起運扣案之甲基安非他命時，運輸第二級毒品之犯行即屬既遂，是被告之辯護人為其辯護係未遂等語，尚有未合。
㈡、核被告如事實欄一㈠所示之犯行，分犯毒品危害防制條例第
4條第2項運輸第二級毒品罪、第10條第2項之施用第二級品毒品罪。事實欄一㈡之犯行，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於事實欄一㈠持有純質淨重逾20公克之甲基安非他命行為，為運輸毒品之行為所吸收，其於事實欄一㈡施用毒品前之持有行為，亦為施用毒品所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，為數罪，應予分論併罰之。
㈢、又被告於㈠99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3012號判決判處有期徒刑6月確定；㈡同年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以99年度簡字第3343號判決判處有期徒刑4月確定；㈢99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1737號判決判處有期徒刑10月確定；㈣99年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度易字第288號判決判處有期徒刑5月、5月、4月、7月，並定應執行刑1年6月確定；㈤100年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以10
0年度簡字第204號判決判處有期徒刑5月確定；㈥100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以
100年度易字第430號判決判處有期徒刑5月確定。上開㈠至㈥所示之前案經判決有罪確定之部分，後又經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第1715號裁定定應執行有期徒刑3年
6月確定，被告入監執行後於102年9月18日縮短刑期假釋出監，復於同年12月29日縮短刑期期滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第106頁至第111頁），被告於受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於本件偵查及審判中均自白本件如事實欄一㈠所示之運輸毒品犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。並就事實欄一㈠運輸毒品之犯行，依刑法第71條之規定，先加重後減輕之。
㈤、被告及其辯護人雖謂：本件有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑云云。惟查：被告固於警偵訊中供稱係向綽號「 阿飛 」之成年男子購買甲基安非他命，澎湖縣政府警察局馬公分局亦因而以105年11月14日馬警分偵字第1050010754號函移送 李健瑋 ，報請臺灣臺北地方法院檢察署偵辦（見原審卷第131頁）。然李健瑋於警詢中否認有販賣甲基安非他命予被告，此有其警詢筆錄在卷可憑（見本院卷第78頁），而上開案件經移送後，檢察官亦尚未偵結，此外復查無其他證據足資證明被告之毒品來源是李健瑋，是本院尚難以上開規定減輕其刑。
㈥、又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。查被告依刑法第47條、毒品危害防制條例第17條第2項規定先加後減其刑後，其最低刑度為有期徒刑3年7月，而本件被告所運輸之第二級毒品甲基安非他命數量非輕，對社會危害甚深。是本案縱量以最輕之有期徒刑3年7月，亦難謂有情輕法重之情，自無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之必要。故被告及其辯護人謂本案有刑法第59條適用等語亦不足採。
三、上訴論斷的理由：
㈠、上訴駁回部分（即事實欄一㈡部分）：①原審就被告此部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條
例第10條第2項規定，並審酌被告漠視毒品之危害性，前於
105年2月17日為警查獲施用毒品後，仍不知悔悟，再犯本件施用毒品之犯行，足認其對毒品倚賴甚深，復參以被告犯後坦承，本次為警查獲之甲基安非他命超過13公克，數量非輕，兼衡被告犯罪之動機、目的、所生危害程度、被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀爰量處有期徒刑1年，並無不當。
②另就沒收部分敘明：
⑴按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追
繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第2條第2項，定有明文，是若裁判作成時點係發生於10
5年7月1日上開新法施行之後，有關沒收規定之適用，自應適用裁判時之法律。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條第2項及第4項定有明文。再按為配合上開修正後刑法沒收專章規定之施行，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項亦有修正，是105年7月1日新法施行後，有關犯毒品危害防制條例第4條之第二級毒品、供運輸第二級毒品犯罪所用之物之沒收銷燬、沒收相關規定，仍應適用上開特別法即修正後毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項規定。
⑵被告施用而持有之附表編號3之扣案甲基安非他命3包，
及無法析離、應視為毒品一部之盛裝包裝袋3只、殘渣袋
2個，依上開規定及意旨說明，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
⑶又扣案如附表編號4所示自製吸食器1組、塑膠鏟管1支
、玻璃球2個、軟管1條，業據被告供稱為其所有，且係供其犯此部分施用犯行所用之物，亦應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⑷至另查扣之夾鏈袋67只，因尚難認確係被告於本件犯行所用之物，爰不宣告沒收，併予敘明。
③本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據
、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡、撤銷部分（即事實欄一㈠暨定執行刑部分）：①原判決認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查
：⑴被告為運輸毒品而持有毒品，持有之行為既已被運輸行為所吸收，則被告持有毒品後，為供己施用，而自持有之毒品中取出部分少量之毒品予以燒烤施用，此乃基於另一犯意為之，實難認此部分亦為持有毒品行為所吸收而不另論罪，是原審就此部分之認定，尚有未合。⑵並無證據足資證明小飛即李健瑋為被告運輸或施用毒品之上游（理由詳如前述），是原審認被告有供出上手，並爰引毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均有未當。被告上訴意旨指摘原判決適用法律有誤，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
②審酌被告明知政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品之危害性
，率然為運輸第二級毒品及施用第二級毒品之犯行，無形中提高社會負面成本，對國家之健全發展產生莫大妨礙，且運輸之數量亦不少，對社會所生之危害不輕，所為實屬不該，且其前自83年起即有多次施用毒品為遭查獲之前案紀錄（少年非行及累犯部分不在此次審酌範圍內），猶不知悔改，再度施用毒品為警查獲，足認其對毒品倚賴甚深，復兼衡被告犯罪之動機、目的、國中畢業、曾從事有線電視、冷凍空調工人，頸椎受有傷害、經濟狀況普通等一切情狀爰分別量處如主文第2項所示之刑，並與前開上訴駁回部分，合併定其應執行刑。
③沒收部分（從新法宣告沒收之理由，詳如前述）：
⑴扣案如附表編號1所示之毒品，應連同無法析離、視為毒
品一部之盛裝包裝袋3只，併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問是否為被告所有，均於運輸毒品主文項下宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表編號2所示被告所有三星廠牌，GalaxyJ7型
號之白色手機（內含SIM卡1張）1支，業據被告供稱為其所有，且係供其犯本件如事實欄一㈠、所示運輸第二級毒品犯行所用之物，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於運輸毒品主文項下宣告沒收。
⑶又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物
或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。
是上開各罪所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，而應併執行之，故無庸在其主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其他如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月20日
書記官黎珍附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼──────────────────────┤│1│甲基安非他命參包（含包裝袋參只，驗前淨重共計│││陸捌點參陸伍公克，驗餘淨重共計陸捌點壹肆壹玖│││公克，純質淨重合計陸捌點貳玖陸陸公克）。│├──┼──────────────────────┤│2│三星廠牌，GalaxyJ7型號之白色手機（內含0976│││769846SIM卡1張）壹支。│├──┼──────────────────────┤││①甲基安非他命參包（含包裝袋參只、檢驗前淨重││3│合計拾參點陸伍柒公克，檢驗後淨重合計拾參點│││陸貳參公克）│││②殘渣袋貳只。│├──┼──────────────────────┤│4│自製吸食器壹組、塑膠鏟管壹支、玻璃球貳個及軟│││管壹條。│└──┴──────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。