裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第418號刑事判決
裁判日期：民國106年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第418號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪劉煒指定辯護人義務辯護人李淑妃律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第683號，中華民國106年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第9587號、
105年度偵字第15788號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪劉煒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑捌年貳月。
未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟肆佰元、伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、洪劉煒明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，為下列行為：
㈠於民國104年10月19日19時許，先持用借自不知情友人童乙
正之門號0000000000號行動電話（下稱A門號行動電話），與 謝宏毅 持用門號0000000000號行動電話（下稱B門號行動電話）聯繫後，於同日20至21時間某時許，在洪劉煒位於高雄市○鎮區○○○路○○○○○號6樓之住處，以新臺幣（下同）2400元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2包（謝宏毅施用後剩餘毒品重量共約1.16公克）予謝宏毅。
㈡復持上開A門號行動電話，與 宋國福 持用門號0000000000號
行動電話（下稱C門號行動電話）於104年11月29日上午11時28分許、同日21時1分許聯繫購毒事宜並約定見面，雙方於同日21時1分許通話後約1小時後某時許，在宋國福位於高雄市新興區新堀江商圈某處承租之居所內見面交易，而由洪劉煒攜帶價值500元之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約0.5公克）到場販賣並交予宋國福，並向宋國福收訖50
0元之代價。
二、 嗣經警 於104年10月21日查獲謝宏毅持有上開洪劉煒所販賣之第二級毒品甲基安非他命後，再循線對洪劉煒持用之A門號行動電話依法實施通訊監察蒐證，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人謝宏毅於警詢中對於被告販賣第二級毒品之經過，有詳細之證述，然於原審審理中先稱「過這麼久，都忘記了」、又稱「我是跟他（指被告）買（毒品），但還沒有付錢」、再稱：「之前我跟被告就有調貨，這兩包毒品應該也是調貨，時間過太久了」等語（見本院卷第62-64頁），顯與警詢中所述不符，因證人謝宏毅於本院審理中一再陳明，時間已久不復記憶之情形，足見其記憶隨時間經過而模糊，而其接受警詢之時間，距案發時間較接近，則其警詢中所為上開細節之陳述，當係記憶較清晰時所為，而具有可信之特別情況，且其所證之經過，亦為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1條第2項定有明文。經查，證人謝宏毅於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取證之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，具信用性。況於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人謝宏毅到庭，經檢辯雙方踐行交互詰問，並給予被告對質詰問之機會，是以證人於偵查中所為之陳述，既無顯不可信情況，自得作為證據。
三、本判決其餘所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中已表明不爭執其證據能力（見本院卷第37頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告 洪劉煒固 坦認曾於事實一之㈠之時、地交付第二級毒品甲基安非他命予謝宏毅之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是因為之前欠謝宏毅1包甲基安非他命，才還他1包，另1包是借他的，他要賣或用，我不知道 云云 ；另對於事實一之㈡之販賣第二級毒品安非他命之犯行，則坦承不諱。經查：
㈠事實一之㈠部分⒈被告曾於事實一之㈠所示時地與謝宏毅以行動電話聯繫，見
面後以每包1200元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包，共2400元之情，業經證人謝宏毅先後於警詢、偵查中指證明確（原審第25頁、第30頁、偵二卷第45頁），並有顯示是日被告與謝宏毅確有聯繫之雙方雙向通聯紀錄可證（偵二卷第64頁）。而謝宏毅於104年10月21日為警查獲持有上開第二級毒品甲基安非他命2包，亦有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（顯示謝宏毅取自被告之上開毒品2包經謝宏毅施用後剩餘重量約1.16公克）（偵卷第55-5
7、64頁），扣案物品照片7張等在卷可佐；而扣案之甲基安非他命2包（毛重合計1.16公克），經警初步檢驗呈甲基安非他命反應，亦有照片附卷可憑（原審卷27-28頁），且謝宏毅因施用第二級毒品之犯行，經原審105年度簡字第54號判處有期徒刑4月，得易科罰金及沒收銷燬扣案甲基安非他命2包等情節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司104年11月6日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/A0000000）各1份及上開判決書等在卷可查（原審卷第32頁、130頁）；再被告對其確曾於事實一之㈠所載之時、地與謝宏毅聯繫、見面後，將第二級毒品甲基安非他命2包交予謝宏毅等情，亦經其迭於警詢、偵查、原審及本院審理時所自承在卷（警卷第3頁、偵卷第33頁反面、原審卷第90-91、179-182頁、本院卷第37-38頁），均足佐證謝宏毅上開證述屬實。
⒉被告雖以前揭情詞抗辯，惟被告先於警詢供稱：1包是我之
前欠他（指謝宏毅）還他的，另外1包是他先拿走說要跟對方收錢後再付給我（警卷第3頁）、再於偵查供稱：最後1次拿毒品給他，是因為之前欠他「錢」，拿1包（甲基）安非他命給他，另外1包，則是說之後再拿「錢」給我（偵二卷第33頁），顯然被告就交付上開甲基安非他命予謝宏毅之原因，已坦承其間涉有金錢交易，不過其間為1包清償前欠，另1包嗣後付款而已，並非以物易物之單純轉讓行為，則其於原審審理中復改稱：謝宏毅要向他人收錢那包毒品還沒拿走云云（原審卷第181頁），再於本院審理改稱：我是因為之前欠謝宏毅1包甲基安非他命，才還他1包，另1包是借他的，他要賣或用，我不知道云云（本院卷第68頁），均係嗣後翻供，不足輕信。參以甲基安非他命乃政府嚴加查禁之物，製造不易，品質不定，其間交易當以金錢為之，銀貨兩訖，互不虧欠，實不致以互易方式交易，被告上開辯解實與事理未合，不足採憑。
⒊至證人謝宏毅於本院審理到庭後，先證稱「我是跟他（指被
告）買（毒品），但還沒有付錢」、再改稱：「好像確實有1包抵債，另1包等賣出後再給錢」，又稱：「之前我跟被告就有調貨，這兩包毒品應該也是調貨，時間過太久了」云云（見本院卷第62-64頁），於同次審理程序中，證述情節前後不一，顯有配合詢問內容，且附和被告供述之情節可指，實難憑信，仍應以其前於警詢、偵查中明確之證述，較為可採。
⒋綜上所陳，被告上開所辯，並不足採，被告如事實一之㈠販賣第二級毒品甲基安非他命予謝宏毅之事實，已堪認定。
㈡事實一之㈡部分
被告曾於事實一之㈡所示時、地與購毒者宋國福聯繫並相約見面後，販賣價值500元之第二級毒品甲基安非他命予宋國福此情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中自白稱：宋國福當天曾在其高雄市新興區新崛江租屋處跟伊購買價格50
0元之第二級毒品甲基安非他命1包，宋國福有當場交付50
0元購毒款給伊等語明確（警卷第4頁、偵卷第33頁反面、本院卷第69頁），核與證人宋國福於偵查中證稱：伊當天與被告於第2通電話（按時間為21時1分許）聯絡後1小時許，在伊新堀江之租屋處見面，並以500元向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包，當場銀貨兩訖等語相符（偵卷第52頁反面），並有附件所示之通聯譯文可佐，堪認被告上開任意性自白與事實相符，足資採為被告有罪之證據。被告此部分之販賣第二級毒品甲基安非他命予宋國福之事實，亦堪認定。
㈢再甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣毒品甲
基安非他命係違法行為，屬法定刑7年以上之重罪，非可公然為之，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品甲基安非他命無償或原價交付非親非故之人之理。且毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。經查：被告確曾於上開時、地各以2400、500元販賣第二級毒品甲基安非他命予謝宏毅、宋國福等情，已如前述，而被告與謝宏毅、宋國福非親非故（見警卷第4頁），衡情應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無故將毒品甲基安非他命無償轉讓之可能。再者，被告於本院審理中，亦坦認其賣宋國福頂多賺得自己吸的一點量而已（本院卷第69頁），是被告主觀上確基於可從中得利之意思，基於營利之意圖而為販賣第二級毒品之行為，以獲取不法利益無訛。
㈣本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有、施用，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有及意圖販賣而持有該毒品之低度行為，為其之後販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告前後2次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂偵查階段之自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。被告已於警詢、偵訊及本院審理中，自白如事實一之㈡之販賣第二級毒品犯行，已如上述，就此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，此一規定乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台上字第630號、99年度台非字第293號判決意旨參照）。被告於偵查中雖供稱其毒品來源為「 趙敏昇 」此情（警卷第4頁以下），辯護人亦以此認被告應適用上開減刑規定，然原審函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊後，經該大隊函覆稱：有關被告涉嫌販毒一案，本案在偵辦期間經聲請核准對被告持用之門號手機執行通訊監察，在監聽期間發現其有向趙敏昇聯繫購買毒品，經對趙敏昇販毒犯行聲請執行通訊監察蒐證後，於105年1月26日先行將趙敏昇查緝到案移送偵辦，後繼續追查被告時，發現其因毒品案已於105年1月27日入監在法務部矯正署高雄戒治所觀察勒戒，本大隊乃於105年2月16日向檢察官借提被告到案指證其毒品上手即趙敏昇無誤，故本案並非因被告供述而查獲毒品上手趙敏昇等語，有該大隊105年12月20日高市警刑大偵19字第10572956300號函在卷可參（原審卷第110-113頁），是以被告雖供出上手情資，然偵查機關並非因其供述而查獲上手，亦難以此遽予上開減刑之寬典。
㈣次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固
得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查本件被告所涉販賣第二級毒品犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年以上，並非極刑，且被告就事實一之㈡所為販賣第二級毒品犯行，並有偵審自白之刑罰減輕事由，辯護意旨雖以被告販賣第二級毒品金額不大，但並未說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致科以其所犯上開販賣第二級毒品應受之法定最低刑仍嫌過重之情事，本院亦查無該等事由，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，是辯護意旨所指自難採酌。
三、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告如事實一之㈠所示犯行，仍應構成販賣第二級毒品罪，原判決遽信被告辯詞，僅論以轉讓第二級毒品罪，尚有未洽；㈡、被告如事實一之㈡所示犯行，業於本院審理中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減刑規定，已如上述，原判決未及審酌而減輕其刑，俱有未合。檢察官上訴意旨就事實一之㈠部分指原判決不當，為有理由，被告上訴意旨先則否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑及沒收㈠本院審酌被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，僅為
一己之私利，竟無視政府反毒政策及宣導，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，且就事實一之㈠之犯行，未見悔悟反省之犯後態度，實有可議。惟念及被告於本案前尚無其他經法院科刑、執行之前科紀錄之素行情況，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；並考量其販賣第二級毒品之對象、次數、金額乃零星、甚微，及販賣第二級毒品所獲利益尚屬有限，究與居於上游之大毒梟不可同日而語，並佐以被告自承為高職肄業、離婚、之前以販賣水果為業、每日收入約
500元至2000元（原審卷第182頁）、家境勉持等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，就被告上開2罪，分別量處如主文第2項所示之刑，併定其應執行刑如同項所示，以資懲儆。
㈡沒收⒈刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22
日修正公布，相關規定均於105年7月1日施行。其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105年
6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至「因犯罪所得之財物」部分則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第
38條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。經查：本院業已認定被告於事實一之㈠、㈡之交易已收訖價金2400元、500元，而被告該次交易係單獨為之，該次販賣毒品所得雖未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得之財物，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。又因此部分販毒所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應追徵之。
⒊另依105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定，
已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規定，即應回歸修正後之刑法第38條第4項規定。亦即供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應追徵其價額。未扣案A門號行動電話（含SIM卡）係供被告聯絡本案各次販賣毒品犯行所用之物，已見前述，而插用A門號之行動電話為被告所有，所插用之門號0000000000號SIM卡為被告不知情之友人 童乙正 贈與被告，而為被告所支配掌握之物等情，亦據被告自承在卷（原審卷第181頁反面），堪認均為被告所有之物，上開物品雖未扣案，然無證據證明已滅失，是應分別依修正後刑法第38條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別宣告沒收，另均併依修正後之刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至被告事實一之㈠所販賣之第二級毒品甲基安非他命2包，
因已在謝宏毅所犯施用第二級毒品案件扣案，且為原審105年度簡字第54號判決諭知沒收銷燬確定，並經執行結案，有該判決書及謝宏毅之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，已經滅失不存，無庸在本案諭知沒收銷燬，併此指明。
⒌另依修正之刑法第40條之2第1項規定，上開各宣告沒收之物，併執行之，特予指明。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告於事實一之㈠所示時、地與謝宏毅聯繫
、見面後，尚以1200元之代價販賣第三級毒品愷他命1包（經謝宏毅施用後剩餘重量約2.26公克）予謝宏毅。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中
之供述、證人謝宏毅偵查中之證述、A、B門號雙向通聯紀錄、謝宏毅另案經檢察官聲請簡易判決處刑之聲請書（臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第5465號）、謝宏毅為警查獲時之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片7張等為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行。經查：
⒈公訴意旨雖以證人謝宏毅偵查中之證述（偵卷第45頁反面）
，作為被告涉有販賣第三級毒品愷他命予謝宏毅之依據，固非無據。惟觀之謝宏毅於其104年10月21日為警查獲之初，係於警詢、偵查中明確證稱：上開為警查獲之第三級毒品愷他命1包，乃伊以微信軟體與綽號「胖子」之男子聯繫後，於104年10月19日20至21時許，在高雄市○○區○○路一帶，向「胖子」以2000元購買等語（原審卷第24-25、30頁），於本院到庭後亦為同一證述（本院卷第64頁）（此以證人謝宏毅警詢之證詞作為彈劾證據，不生有無證據能力之問題），顯與證人謝宏毅於偵查中之上開證述內容有所出入，而有不一，堪認證人謝宏毅上開不利於被告之證述有明顯重大之瑕疵，已難採信。
⒉且被告堅決否認曾交付謝宏毅愷他命之事實，而被告與謝宏
毅間之A、B門號雙向通聯紀錄（偵卷第64頁），並無通聯內容，尚難僅以此推認謝宏毅上開第三級毒品愷他命之來源係被告，而為被告不利之認定。另公訴意旨所舉其他證據，至多只能證明謝宏毅曾持有、施用愷他命之行為，亦難以此補強證人謝宏毅上開具有瑕疵之指述，而遽認被告有上開販賣第三級毒品之犯行。
⒊綜上所述，公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第三級毒品等犯
嫌主要所憑之指訴證據有明顯瑕疵，致其他客觀證據不足補強，尚不足證明被告確有涉犯上開之犯行，並使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告之認定。㈣揆諸前揭說明，被告此部分被訴之犯行既不能證明，本諸「
罪證有疑、利於被告」之證據法則，依法本應對此被告被訴販賣第三級毒品部分諭知無罪之判決，然依公訴意旨係認為此部分被訴事實倘成立犯罪，應與被告上開事實一之㈠經論罪科刑之部分屬想像競合之裁判上一罪關係，是以爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第50條第1項前段、第51條第5款，修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官范惠瑩法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月20日
書記官黃旭淑附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件（見警卷第36頁）：
┌───────────────────────────┐│「事實一之㈡」部分之通聯譯文，「甲」為被告持用之A門號││行動電話，「乙」為宋國福持用之C門號行動電話│├──┬────────────────────────┤│編號│內容│├──┼────────────────────────┤│1│時間：104年11月29日11時28分（乙打給甲）│││乙：我2點要找你喔，工作的事情│││甲：誰要的？│││乙：維…│││甲：維…叫他錢拿來再說呀│││乙：我知道│││甲：我剩沒多少了│├──┼────────────────────────┤│2│104年11月29日21時1分（乙打給甲）│││乙：我跟你說你的錢他也給我了啦│││甲：他有給你了包括你的喔？│││乙：對呀│││甲：2500│││乙：哪有2500你的不是500│││甲：你的1500喔2000│││乙：2000對呀、在我這裡│││甲：你是不要幫他貼喔│││乙：沒有啦、我那麼無聊幹嘛…我這邊還有一個朋友在│││等│││甲：我等一下過去你那裡、你處理好我就過去了│└──┴────────────────────────┘