裁判字號：最高法院95年台上字第6713號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七一三號上訴人台灣高等法院 花蓮 分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人吳漢成律師被告甲○○
丙○○丁○○共同選任辯護人 李泰宏 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年十一月二十四日第二審判決（九十三年度上訴字第四三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一八一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○部分論罪科刑之判決，改判適用有利於乙○○之行為時法，依連續犯之例，論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑，固非無見。
惟按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在未釐清前，如遽為有罪犯罪事實之認定，即非適法。本件原判決事實欄一之（二）認定：民國八十五年一月間，台東縣立 關山 國民中學（下稱關山國中）向廠商 林義力 所經營之國鑫行採購碳粉、影印紙以及油墨等物品，金額共計新台幣（下同）一萬九千三百六十元，林義力基於同前行賄之概括犯意，指示該行不知情之會計小姐 楊淑惠 將上開金額扣除尾數後計算一成之費用即一千九百元（即一萬九千三百六十元減去三百六十元等於一萬九千元，一萬九千元乘以百分之十等於一千九百元），交由乙○○收受等情；又事實欄一之（三）認定：八十五年四月間，關山國中向國鑫行採購日型多項電穩壓器功率放大二極體、線材零件、油墨、考試紙等物品，金額共計三萬九千一百元（一萬元加一萬零八百元加一萬八千三百元），關山國中亦依此開立支票予國鑫行以便付款，林義力亦承上開行賄之犯意，指示該行另一不知情之不詳姓名年籍之孫姓成年會計小姐，依前例將前開金額扣除尾數計算一成之費用即三千九百元（三萬九千一百元減一百元等於三萬九千元，三萬九千元乘以百分之十等於三千九百元）記入帳冊，預計交付乙○○，惟因其記入該行之現金帳簿時，誤載該回扣之費用為二千九百元，嗣後，不知情之楊淑惠遂按帳目記載之金額，將二千九百元裝入信封袋內，交由 陳獻明 帶至關山國中，轉交乙○○收受等情；固已於理由欄內說明其依憑之證據，然乙○○否認有收取本件回扣之犯行，辯稱：卷附帳冊係林義力他們自己的記載，伊並不知悉他們為何要這樣寫，伊確實未收取任何金錢或回扣云云，雖不可盡信；證人陳獻明於第一審審理時證稱：其交付乙○○之信封袋有數種，有時係交付型錄或規格書，並未交付過回扣，且其未曾拆開來看過，亦未曾聽聞公司有送回扣之情形等語（第一審卷二第一二九頁），亦未必可信；但乙○○是否成立本件犯罪之關鍵，在於陳獻明究竟有無交付回扣予乙○○，對於事實欄一之（二）、（三）部分之事實中，陳獻明究竟有無交付回扣予乙○○之行為，或事實並不明確〔見原判決第二頁事實欄一之（二）〕，或判決理由欄內就此部分所依憑證據之說明〔見原判決第六、七頁理由二之（四）、（五）部分〕，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之上開說明，難謂適法。又上訴意旨以：本件扣案的帳冊為影本，與帳冊正本是否同一，帳冊影本是否有證據能力，尚有疑問，並未經原審於審判期日調查；且帳冊影本何以得直接推定為真正？況帳冊內之筆跡非證人楊淑惠之筆跡，亦為原審所確認，則原審又未查明為何人之筆跡，即採信證人楊淑惠證詞，有判決不備理由，及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。又本件其他被告丙○○、丁○○部分，原判決認定渠等無罪之理由，係以該帳冊影本記載之內容有誤，及證人林義力、楊淑惠之證詞不一致，而推翻該帳冊內容之真實性，就同一案件中同屬有重大瑕疵之帳冊影本，竟為不利被告之認定，亦有判決理由矛盾之違法云云，經查尚非全然無據，亦有再加辨明、審認之必要，遽行判決，亦難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：（一）甲○○部分：⒈本件起訴意旨係指甲○○與 張明達 有犯意之聯絡，藉張明達購買碳粉、影印紙之名義，取得三萬零二百元之差額，並未指張明達或廠商將取得之差額交付給甲○○。惟原判決第一五頁所為迂迴之認定與起訴事實不符，判決違背法令。⒉張明達於九十年八月十五日法務部調查局台東縣調查站（下稱調查站）供稱各節（台東地檢九十三他字九三號卷第一一七頁）與證人林義力所陳（同卷）相符，並有帳冊影本與帳冊紀錄可憑。此等不利於甲○○之供述是否屬實，攸關甲○○與張明達共同犯罪或張明達單獨犯罪。原審並未調查張明達部分，且亦未針對檢察官之上訴書陳述之理由說明，有判決不備理由及應調查之證據而未予調查之違法。（二）丙○○、丁○○部分:⒈起訴書所指渠等二次利用職務機會虛報採購之犯行，業據證人林義力、楊淑惠於偵查中及第一審之證述甚詳，縱然有些差異，然證述之基本事實相同。原審如認有不足，應再為調查。⒉虛報買賣部分，第一審判決書第一七－一八頁之理由（四）之⑹論述甚詳，原審並未調查取得足以證明有採購、驗收之憑證，逕採信證人 呂美惠 、 賴金風 之證詞，而為渠等無罪之判決，亦有應調查證據而未予調查、理由不備之違法等語。
惟查：一、關於丙○○、丁○○部分：以公訴意旨：丙○○、丁○○分別自七十五年四月、七十六年八月起，擔任台東縣達仁鄉公所（下稱達仁鄉公所）民政課課長、課員，均為依據法令從事公務之人員，二人除了辦理民政課之業務外，並且兼辦民政課所需業務用品之採購業務，二人竟共同基於利用辦理採購業務職務上之機會，連續以向廠商取得發票之方式，在沒有實際採購物品之情形下，持廠商所開立之統一發票或收據向鄉公所請款，以詐取財物，而分別有下列犯行：（一）八十三年七月間，丙○○及丁○○利用共同前往林義力所經營之國鑫行進行採購業務之職務上機會，明知其二人並未向國鑫行購買影印紙，林義力竟指示不知情之楊淑惠開立達仁鄉公所購買影印紙，金額共計七千六百元之收據一紙，交由丙○○及丁○○取得後，渠等又共同基於公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由丁○○檢附上開不實單據，登載採購影印紙之不實事項於職務上所掌之公文書即請購單，使不知情之各科室人員逐級核章，致使達仁鄉公所因而陷於錯誤，而由不知情之出納人員將前開不實之經費支出登載於職務上所製作之支出傳票，開立支票一紙予國鑫行，足以生損害於達仁鄉公所對於採購物品之正確性，嗣於八十三年十月二十一日，楊淑惠收到前開支票後，林義力因上開金額係屬虛載，並未實際採購，乃指示不知情之楊淑惠將前開統一發票上之金額退還給丙○○及丁○○二人，楊淑惠遂於同年月二十七日，丙○○與丁○○共同前來國鑫行之際，交付上開七千六百元之金額予丙○○及丁○○二人，丙○○與丁○○循此方式共同詐取七千六百元。（二）丙○○又於八十六年六月間，見該公所財經課經費尚有結餘，可利用會計結算之際核銷費用，竟與林義力另行基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，再度前往國鑫行，而林義力為商業負責人，明知統一發票係一種會計憑證，應據實填製，以供稅捐稽徵處正確之管理，詎丙○○與林義力亦共同基於犯意聯絡及行為分擔，由林義力指示不知情之楊淑惠交付國鑫行所開立之一萬五千元統一發票一張及三千三百元、四千元、四千七百元三揚行之收據三張予丙○○收受後（以上金額共計二萬七千元），丙○○又另與林義力共同基於公務員登載不實公文書之犯意，檢附上開不實單據共計四張，交由不知情之同事 劉仁宗 、 陳新輝 及 張中興 分別填寫請購單及黏貼憑證，登載採購影印紙等物品之不實事項於職務上所掌之公文書即請購單，使不知情之各科室人員逐級核章，致使達仁鄉公所因而陷於錯誤，而由不知情之出納人員將前開不實之經費支出登載於職務上所製作之支出傳票，開立支票四紙予國鑫行，足以生損害於達仁鄉公所對於採購物品之正確性，嗣於八十六年七月三十日，國鑫行收到前開支票後，林義力因上開金額係屬虛載，並未實際購買物品，乃迄於八十七年二月二十一日（起訴書誤載為二月二十日），丙○○前往國鑫行時，林義力再指示不知情之楊淑惠將前開總價額扣除一成稅金後之費用即二萬四千三百元（二萬七千元減二千七百元），交付丙○○取得，丙○○亦循此方式詐取二萬四千三百元。認被告二人犯有刑法第二百十六條、第二百十三條以及貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪等罪嫌等情。經訊據丙○○、丁○○二人均否認上開犯行，丙○○辯稱：伊並未與丁○○一起去林義力之公司，亦未擅自填寫空白收據，且卷附帳冊記載國鑫行收到支票與伊拿取金錢之時間相差甚久，此與常理不符，伊並未虛報購買物品而持空白單據核銷云云；丁○○辯稱：林義力帳冊之記載不實，伊雖有前往林義力之公司，惟時間與本件不同，且伊並無虛報買貨，事後再向林義力收取任何金錢等語。經查：（一）卷附之帳冊固具有證據能力，然證人 賴景櫻 在第一審調查中證稱，在調查站所言都是依照帳冊的記載來說明，會計帳冊的原則，是買受人一本，收帳的一本，但是二本不一定相符（第一審卷一第一四二頁）、證人楊淑惠在第一審調查中證稱「每一筆出去我都會跟老闆說，錢撥下來，我才會拿給他」（第一審卷一第一四三頁），而證人林義力也證稱確實有退款給達仁鄉公所，帳冊是真的，帳冊上的記載雖然不是親寫，是由會計所記載，但內容均沒有錯誤（第一審卷二第一三０頁），又稱曾經拿空白的收據交給丙○○（第一審卷二第一三六頁），三位證人雖然均證稱帳冊的記載是正確的，但是其中七千六百元部分之記載，是用浮貼的方式，與一般帳冊記載的方式不同，證人楊淑惠證稱確實有記載帳冊，至於採用浮貼的方式，是老闆林義力交代的，浮貼是因為要核銷，而且下面的內容寫錯了（第一審卷二第一三三頁），又證稱七千六百元是老闆交代說，將他們之前積欠的款項扣下來，記載退黃、高課長，是因為老闆說他們兩人一起來，不知道要退給哪一個，老闆說這樣記他就知道了（第一審卷二第一三四頁），既然記載的內容有誤，則究竟那一份之記載是正確，即有可疑之處；尤其證人楊淑惠證稱該筆款項的支出記載是依照林義力的要求記載的，並不是自行支付後加以記載，則究竟有無該項支出，楊淑惠並不知情，因此就本項支出而言，實際上就只有林義力一個人的證詞而已，但是林義力的證詞，對於付錢的經過，又證稱「我很少在公司碰到他們兩人，這種事情是他們主動會過來的」（第一審卷二第一三七頁），如果林義力很少碰到丙○○、丁○○二人，究竟錢是如何轉交給渠等二人，顯然林義力的證詞與楊淑惠並不一致，則林義力的證詞也有可疑之處。（二）再就帳冊的記載，其中七千六百元部分，帳冊（偵他卷第六六頁）記載二十七日支出「達仁鄉公所高課長、黃，七千六百元」，但該項記載如上所述，已有可疑，錢如何交付，證人林義力與楊淑惠的證言也不一致，因此該項支出是否真實，頗有疑問。再就一萬五千元等四筆支出之部分，帳冊（偵他卷第六二頁）中分項記載銷貨收入一萬五千元、三千三百元、四千元、四千七百元等。另外在收款明細表（偵他卷第六四頁）上也是分項記載，並且將支票號碼登載在明細表上，又註明會計楊淑惠簽收，在最後則記載「退」，但究竟是退給何人，在帳冊上並沒有明確記載，而該項支出的項目，在支票票根（偵他卷第五三頁以下）上僅分別記載「其他經濟服務支出、農業支出、民政支出」，是否就是交付給丙○○、丁○○二人，該四筆款項是否確實有支出，而且就是交給渠等二人的款項，顯然無從為積極的證明。（三）又證人呂美惠、賴金風二人在第一審審理中證稱其等均為本件採購案之驗收人員，且本人均有看到東西，才會蓋章驗收（第一審卷二第一四一、一四五頁以下），雖然因為本案所購置的物品是屬於日常文具耗材，無法再去檢驗當時所購置的物品是否仍然存在，但是政府機關既然經由法律規定，採取一定的程序辦理驗收，除非有其他證據足以推翻驗收人員所為之驗收，否則自應採信驗收人員是依照法定程序辦理驗收，則既然驗收人員已經依照法定程序辦理驗收，也在第一審證稱確實有驗收到該項物品，其證詞即應加以採信。至於證人即卷附達仁鄉公所採購影印紙三千三百元收據之請購人劉仁宗證稱：「是我經手核銷，但我不確定是否有該筆交易，該收據並非我自行自廠商處取得……我並沒有向他們購買影印紙……我也並未看到是否有購買前開影印紙。」等語。證人即卷附達仁鄉公所採購影印紙等四千七百元收據之請購人陳新輝證稱：「在我經辦的採購案未曾向三揚行購置上述物品。」、「該收據確實非我本人自行向三揚行取得……我就代他人核銷經費，將預算金額執行完畢。」等語（偵查卷第八四八八頁）。但既然本件採購是由丙○○、丁○○二人所置辦，而採購的物品又是文具日常耗材，而達仁鄉公所在當時採購物品是分由各科室自行辦理，尤其還有二位證人確認有進行驗收，自難以其他人員不知道有該採購案為理由，認定丙○○、丁○○二人未曾實際進行採購。綜上所述，本件指證丙○○、丁○○二人之犯行中，無論是帳冊的記載或是廠商林義力、楊淑惠以及賴景櫻的證述，都有可疑之處，證人所言彼此並不一致，帳冊的記載與正常情形之記載有異，內容又不明確，甚至有錯誤之處，已經難以使人產生渠等二人確實有起訴書所載犯行之確信，再佐以證人即本件採購驗收人員呂美惠、賴金風證述確實有採購案，更足以使人產生渠等並沒有犯起訴書所載犯行之合理懷疑，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，應為丙○○、丁○○無罪之認定。因而撤銷第一審論處渠等論罪科刑之判決，改判諭知丙○○、丁○○無罪。二、關於甲○○部分：以公訴意旨略以：甲○○係新港國中校長，其為支付新港國中無法取得核銷單據之餐飲、交際等費用，於該校八十七年一月間向日亞行實際負責人林義力採購碳粉、影印紙三萬一千元，竟要求該行開立六萬三千元之發票，並於款項核撥後，由該校事務組長張明達（涉案部分，業據台灣高等法院花蓮分院判決上訴駁回）於八十七年二月二十五日，前住台東市○○○路○○○號林義力之公司，取得三萬零二百元（浮報差額三萬二千元，扣除稅金一千八百元），以支付上開餐飲、交際等費用，因認甲○○係違反貪污治罪條例第四條第一項第三款（浮報價額）、刑法第二百十三條、第二百十六條行使公務員登載不實等罪嫌等語。經查本件證據之證據能力部分：其中測謊報告沒有證據能力；帳冊部分，應認為有證據能力；至於證人張明達、 陸炳杉 以及 張月明 在審判外之陳述，因甲○○同意做為證據使用（第一審卷二第九、一０頁），亦具有證據能力。又訊據甲○○對於上開犯行堅決否認，辯稱：伊並未指示張明達支付任何費用，亦未見過林義力等人，伊信任張明達，對於張明達辦理採購之業務，不會特別過問，且學校並未設立所謂之公基金，張明達係受調查站人員以誘導方式訊問等語。經查：（一）林義力之帳冊（偵他卷第八頁）上，有標明新港國中事務張明達，其中在元月二十三日項目下，記載各項品名、數量、單價、銷貨金額等細目，並且記載00000－00000＝32000，又記載日亞行之發票，也有號碼，與卷附三張日亞行發票之號碼以及其他項目之記載均相符合，楊淑惠證稱「例如新港國中的，就在新港國中後面畫一痕，寫上張先生，表示這一筆是虛的買賣」（第一審卷二第一一八頁），雖然足以證明林義力等人有交付款項給新港國中的事務組長張明達，但這些證據也僅只能證明這個事實而已，並無法推斷款項有經由張明達轉交給甲○○。（二）證人張明達於調查站訊問時固證稱：「我向林義力公司領取後，我並未侵吞入己，而是充作學校之公基金，充作學校交際費用及餐會等其他無法依法核銷程序之費用」、「（你以前開虛報三萬零二百元公基金充作交際費用，係用於何處？）均依校長甲○○指示去支付前校長及各科室人員餐會所積欠餐廳費用。」等語（見偵他九三號卷第一一七頁背面），惟其於偵查中、前案審理時一再否認收取前開金錢，更未供稱甲○○有指示伊虛報任何金錢等語，其於第一審調查時亦證稱：「（你的校長是否曾指示你去付餐費？）沒有。」等語（第一審卷一第一五０頁），既未證稱有依照甲○○之指示向廠商索取款項，也未證稱有將廠商交付的款項轉交給甲○○。（三）第一審勘驗證人張明達於九十年八月十五日在調查站之訊問錄影帶，勘驗結果，證人張明達證稱：「（那校長知不知情？）校長應該知情。」、「（吃飯要經過校長同意嘛？）一般都會啦，校長都會交代。」、「校長一定知道說，會有錢來，會弄錢來付這種費用。」、「（校長知道怎麼來弄錢嗎？……這個我就不敢講他知不知道。」、「（校長是否有參與？）沒有參與。」、「（沒有參與，你如何知道處理？）我就是知道……哪一個科室有人要來視察。」等語，有第一審勘驗筆錄及台灣台東地方法院檢察署九十二年十二月二日函附譯文各一份在卷可參（第一審卷二第三０頁以下）。縱使證人張明達所述學校支付額外餐費之經費來源可疑，惟其並未證述甲○○係於何時、何地、如何指示其浮報價額支付餐費等語，即便證人張明達擅自以其他費用支付額外之餐費，究不能以甲○○係身為學校之校長，而遽認其有參與證人張明達前開行為，更進而推論其有購辦公用物品浮報價額之犯行。（四）證人即新港國中前教學組組長陸炳杉證稱：「（知道學校內有無公基金的設立或帳戶？）我在新港國中時沒有聽過，我現在在高雄市立中正高中任教也沒有聽過有公基金。」等語；證人即新港國中前總務主任張月明（起訴書誤載為 張明月 ）亦證稱：「（你在新港國中時，學校有無公基金帳戶？）沒有聽過，即使在彰化員 林國中 也沒有公基金。」等語，可見新港國中尚無所謂之公基金帳戶，則本件自不能僅以證人張明達曾於調查站供稱有所謂之公基金帳戶等語，遽而推斷甲○○曾指示證人張明達以浮報之價額成立公基金。綜上所述，依據證人林義力、賴景櫻、楊淑惠之證詞及卷附國鑫行之帳冊、統一發票、新港國中黏貼憑證等證據，僅能證明證人張明達有浮報價額收取金錢之情形，而依證人張明達之證詞，卻難以認定甲○○亦有上開浮報價額之事實，本件既不能證明甲○○犯罪，依法自應為無罪之諭知。因認第一審諭知甲○○無罪之判決，於法並無違誤，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。三、原判決如上已詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，並敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，自不能任意指為違法。本件如上所述，原審綜合卷內各項事證，認被告甲○○、丙○○、丁○○被訴涉犯起訴書所載貪污罪嫌，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○部分不當之科刑判決，改判諭 知渠 等無罪；又維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無不合。檢察官上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之判斷而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其對於甲○○、丙○○、丁○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十四日
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