裁判字號：臺灣新北地方法院112年審簡上字第23號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決112年度審簡上字第23號上訴人即被告 李如晴 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國112年3月10日所為112年度審簡字第131號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第44151號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認為宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告李如晴所為，係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項之賭博罪，其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。審酌被告不思以正途賺取財物，為牟不法利益在公共場所圖利聚眾賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為均應予非難，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段，及被告智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠伊於111年9月8日16時45分，在新莊四維公園和友人 余水滿 相遇，兩人閒話家常後，便由友人余水滿提議要合資簽賭今彩539，友人余水滿深怕中獎口說無憑，便要我書寫一張單子，以充當兩人合資簽賭證明，那張單子是合資簽賭證明，不是簽賭收據，而兩人還未簽賭，就遭受警察以賭博逮捕。㈡對方是說要去簽今彩539，我有說不要，但對方就說走拉去簽，對方現在都推給我，我不識字，對方給我看的資料我不懂，對方都隨便說，說什麼四星彩、五星彩，我也聽不懂，我沒有涉嫌賭博云云。㈢審理時供稱事實部分不再爭執，只是希望刑度再減低等語。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5定有明文。本院以下援引之被告李如晴以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序、審理過程對於證據能力並無意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸前揭規定，認該等證據資料均得為證據。被告於準備程序雖聲請傳喚共同被告余水滿為證人，證明其有無涉犯賭博罪?惟其陳報稱：居住地偏鄉交通不便，年事己高又行動不便（身心障礙手冊）身體諸多疾病，實在無法舟車勞頓自行搭車到北部，此有陳報狀在卷可稽，而被告亦供稱不用再聲請傳喚共同被告余水滿為證人。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
四、被告上訴意旨雖矢口否認有何圖利聚眾賭博之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查：
㈠、共同被告余水滿於警詢陳稱：「（問:該處今彩539賭博處係何人所經營?）我不知道，我只知道跟她下牌。」、「（問:
現場警方是否經你同意之下對你搜身?查扣何物?查扣物何人所有?作何用途?）沒有搜我身，我交給警方一張簽單（今彩539），另外組頭身上也查扣對應簽單（今彩539），另外在組頭身上查扣新台幣300元。白色對應簽單跟組頭身上查扣新台幣300元是我的，我錢給組頭下牌，如果中獎了我拿這個當依據，再去跟組頭領彩金。」、「（問：組頭於該址於何時開始經營地下簽賭?你如何知道組頭有在經營地下簽賭？）因為我在公園內長時間坐著休息，大家口耳相傳，我才知道她（李如晴）有在收牌支，我今天是第一次跟她（李如晴）下注簽賭。」（見偵字第44151號卷第11-13頁）；其於偵查時陳稱：「（問：怎麼知道找李如晴下注，第幾次下注？）當時聊天聊到，第一次下注就被抓。」（見偵字第44151號卷第75頁），是依共同被告余水滿上開所述，確實向被告下注，而被告於偵查時亦供稱，我有好幾個點，還沒有決定要去找誰簽云云（見偵字第44151號卷第75頁），然被告若非組頭，僅係幫助或交付簽單，豈有未找好組頭，就向賭客收收簽注單之理，有違常理，顯見被告係組頭無誤。
㈡、又從查扣簽注單以觀（見偵字第44151號卷第62頁），上面記載多組二星號碼，且有「如」字樣記載，足見並非被告所述，簽單係與余水滿合資簽賭證明云云，而且被告於原審亦坦承犯行，綜上情節，被告上述所辯，與卷附事證及常情有違，不足採信。
五、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院98年度台上字第5002號判決意旨參照）。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。本件原審以被告在公共場所賭博財物、意圖營利營利聚眾賭博等犯行事證明確，審酌刑法第57條規定情狀，量處有期徒刑2月，係法定刑最低刑度，已論述其量刑審酌之各項情狀，經核並無明顯量刑過重之處，亦無量刑瑕疵或違反比例原則、平等原則，而得認係濫用裁量權而為違法之情事。本院衡酌被告本件犯罪之情狀、其前有賭博紀錄及被告於聚眾賭博過程中與賭客間發生之逸脫行為各情，認原審詳為審核各該情狀後，依法量處上開刑度，尚無不合。
六、綜合上述各節，認原審詳為審核各該情狀後，依法量處上開刑度，尚無不合。從而，被告以前詞為由提起上訴，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊偵查後提起公訴、原審由檢察官陳伯青、本審由檢察官高智美到庭實行公訴。中華民國112年12月28日
刑事第二十三庭審判長法官李俊彥
法官黎錦福
法官陳伯厚以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官廖俐婷中華民國113年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決112年度審簡字第131號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李如晴女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路000號2樓居新北市○○區○○路000號3樓余水滿男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住嘉義縣○○鄉○○村○○○00號居新北市○○區○○○道0段000號1樓上一人輔佐人即被告之女 余秀珠 住○○市○○區○○○道0段000號1樓上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44151號），經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並判決如下：
主文李如晴犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案紅色簽單壹張、現金新臺幣參佰元均沒收。
余水滿犯賭博罪，處罰金新臺幣壹仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案白色簽單壹張沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第2至3行「公眾得出入之公園內」之記載更正為：「屬公共場所之公園內」；證據部分另補充：「扣案紅色簽單、白色簽單各1張、現金新臺幣（下同）300元」、「被告李如晴、余水滿於本院準備程序中之自白」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠核被告李如晴所為，係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭
博罪及同法第266條第1項之賭博罪；被告余水滿所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪。
㈡被告李如晴以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈢被告余水滿係民國00年0月0日生，有其個人戶籍資料1份在卷
可參，其行為時已滿80歲，爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告李如晴不思以正途賺取財物，為牟不法利益在公
共場所聚眾賭博財物，被告余水滿則在該處賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為均應予非難，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段，及被告李如晴小學畢業之智識程度、喪偶，自陳從事資源回收工作、無需扶養他人、經濟狀況普通之生活情形；被告余水滿小學畢業之智識程度、喪偶、目前無業由女兒扶養之生活情形（見被告2人個人戶籍資料、本院審易卷第46頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
三、沒收：㈠扣案之紅色簽單、白色簽單各1張，分別為被告李如晴、余水
滿所有供本件犯行所用之物，業據被告李如晴、余水滿於警詢時供述明確（見偵卷第9頁、第12頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡扣案被告李如晴持有之現金300元，係被告余水滿交付被告李
如晴下注之賭資，業經被告李如晴於警詢時供述明確（見偵卷第9頁），為被告李如晴之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㈢至扣案被告李如晴所有之VIVO手機1支，依卷內事證無從認定與其本案賭博犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。
四、本件係檢察官依通常程序起訴之案件，而被告2人於本院準備程序時自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官陳伯青到庭執行職務。
中華民國112年3月10日
刑事第二十三庭法官藍海凝附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第44151號被告李如晴女69歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○○路000號2樓居新北市○○區○○路000號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號余水滿男86歲（民國00年0月0日生）
住嘉義縣○○鄉○○村○○○00號居新北市○○區○○○道○段000號1
樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李如晴基於意圖營利聚眾賭博及公然賭博之犯意，自不詳時間起，在新北市新莊區四維路182巷口前之公眾得出入之公園內，經營俗稱「六合彩」之賭博，供不特定賭客下注，其賭博方式：圈選2個號碼為「2星」、3個號碼為「3星」等方式下注，每注賭金均為新臺幣（下同）80元不等，再根據台灣彩券股份有限公司發行之「今彩539」當期開獎號碼作為對獎基準，若簽注號碼與當期號碼有2個號碼相同者為「2星」，可得賭金5,300元；若簽注號碼與當期號碼有3個號碼相同者為「3星」，可得賭金5萬7,000元。如未簽中，所繳賭資則均歸李如晴所有，以此方式供不特人下注簽賭而從中牟利；嗣因余水滿基於賭博之犯意，於民國111年9月8日16時45分許，在上址公園內，向李如晴以上開之方式下注，當場為警在上址查獲，並扣得地下臺灣今彩539賭客簽注單2張、賭資300元、手機1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實1被告李如晴於警詢時及偵查中之供述被告李如晴於偵查中固坦承有於上開時、地，收取被告余水滿之簽注單及賭資之事實。2被告余水滿於警詢時及偵查中之供述被告余水滿於犯罪事實所載之時、地，交予李如晴簽注單及賭資之事實。3新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份被告李如晴意圖營利聚眾賭博，並於上開地點，收取被告即賭客余水滿之簽注單及賭資而為警查獲之事實。
二、核被告李如晴所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌及第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。被告李如晴以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，均請依刑法第55條規定從一重論處。被告余水滿所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌。至扣案之地下臺灣今彩539賭客簽注單2張、賭資300元、手機1支，為被告2人所有且供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國111年12月6日
檢察官范孟珊