裁判字號：臺灣 桃園 地方法院107年易字第1046號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度易字第1046號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃秀娥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第31089號），本院判決如下：
主文黃秀娥轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、黃秀娥明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年12月8日上午5時30分許前之某時，在桃園市○○區○○路○○號「凱悅KTV」508號包廂（下稱本案包廂）內，將重量不詳之第三級毒品愷他命置於桌上，無償提供予 吳姵琳 、 王翊芸 及 劉庭瑜 施用，渠等遂以將第三級毒品愷他命粉末摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方式施用。嗣於同日上午5時30分許，在本案包廂內為警查獲，並扣得如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包（驗前含袋合計毛重0.76公克，驗餘含袋合計毛重0.757公克，下稱附表編號1 之愷 他命），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告黃秀娥於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告黃秀娥固坦承有於上開所示時間及本案包廂內，與
證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜一同施用扣案如附表編號1之愷他命，惟矢口否認有轉讓愷他命予證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜之犯行，辯稱：扣案如附表編號1之愷他命是我跟證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜出資一起購買，我在警詢當時喝醉了，所以陳述內容並不正確，我沒有涉犯轉讓第三級毒品愷他命之犯行 云云 。經查：
⒈被告就有於事實欄一所示時間及本案包廂內，與證人吳姵
琳、王翊芸及劉庭瑜一同以事實欄一所示之方法施用附表編號1所示之愷他命等情，於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜分別於警詢及本院審理時之證述相符（見偵卷第6、9、11頁；本院卷第87頁反面、91頁反面、129頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本案現場查獲照片2張附卷可稽（見偵卷第29至32、44頁），又被告與證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜之尿液檢體檢驗結果，均呈愷他命陽性反應，此有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於106年12月22日分別出具之報告編號：UL/2017/C0000000、UL/2017/C0000000、UL/2017/C0000000、UL/2017/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵卷第40至43、48、63、65至67頁），且扣案之白色結晶1小包，經送驗後，其結果確檢出含有第三級毒品愷他命成分（驗前含袋合計毛重0.76公克，因鑑驗取用0.0030公克，驗餘含袋合計毛重
0.757公克）乙節，有桃園市政府警察局桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於106年12月20日出具之報告編號：UL/2017/C0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可按（見偵卷第
39、64頁），是上開事實，應堪予認定。⒉被告雖辯稱未轉讓附表編號1之愷他命予證人吳姵琳、王
翊芸及劉庭瑜，於警詢製作筆錄時已喝醉，故所述並非事實，而以前詞置辯。惟查，被告於警詢中已自承：本案所查扣之愷他命是我帶來的，我是106年12月8日在凱悅
KTV要上樓之前，向凱悅KTV樓下的 馬伕 買的，以一小包新臺幣（下同）1000元之代價購買的。我不知道這個馬伕的年籍資料，只知道他的號叫 阿偉 ，他差不多20歲左右，身高大約170公分，體型中等。我沒有他的聯絡方式，是剛好在凱悅KTV斜對面的巷子遇到，我就直接向他詢問有無愷他命並且購買，我沒有主動給證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜施用，就直接把愷他命放在桌上等語（見偵卷第5頁反面至6頁），是被告於警詢時就附表編號1之愷他命購買經過、地點、時間及對象，以及後續如何無償轉讓予證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜施用等情均能具體陳述，如被告當時確實因為酒醉而無法敘述，焉能如此詳盡敘述購買愷他命之經過，且亦與證人吳姵琳、劉庭瑜分別於警詢時證述：附表編號1之愷他命是被告所有；是被告出錢買附表編號1之愷他命，被告將愷他命倒在桌上，並說要用的自己來拿等語（見偵卷第8頁反面、10頁反面至11頁）相符，然被告卻於第一次偵訊時翻異供陳：本案所扣得之愷他命並非我帶來的，是證人王翊芸帶來並放在桌上云云（見偵卷第51頁），而第二次偵訊及本院審理時再次翻異改稱：附表編號1之愷他命是我與證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜一起拿錢出來買的云云（見偵卷84頁反面；本院卷第55頁反面、134頁反面），被告對於附表編號1之愷他命究係何人所購買帶至本案包廂，於警詢、偵訊及本院審理時竟翻異為3種不同之說詞，則被告於偵訊及本院審理時所辯是否為真，殊非無疑。
⒊證人吳姵琳、劉庭瑜雖於後續偵訊、本院審理時翻異證詞
，均改稱：附表編號1之愷他命是被告與證人吳姵琳、王翊芸及劉庭瑜一起合資購買云云（見偵卷第72頁反面、86頁；本院卷第92、93、128頁反面至129頁），且證人劉庭瑜更稱：在警詢時之所以會講愷他命是被告的，是被告在警局驗尿、製作筆錄前要我們這麼說的，甚至在作筆錄時也大聲說愷他命是她的，我才想說是被告的云云（見本院卷第130頁反面至131頁）。然查，被告是否於警局確有要求證人吳姵琳、劉庭瑜、王翊芸向員警表示附表編號
1之愷他命為其所有乙節，證人王翊芸於警詢時證稱：本案所扣得之愷他命不知道是何人所有，我是最後進包廂的，進包廂的時候就看到桌上有一 包愷 他命了（見偵卷第12頁反面至13頁），則若確如證人劉庭瑜所言，被告於驗尿、製作筆錄前、後均向上開3位證人表示要向員警說附表編號1之愷他命係她所有，何以證人王翊芸於警詢時會證稱不知本案所扣得之愷他命為誰所有，是證人劉庭瑜上揭證詞，實難認為真。
⒋況且，被告與證人吳姵琳、劉庭瑜、王翊芸究係如何合意
購買附表編號1之愷他命之過程，經本院為隔離訊問後，證人王翊芸於本院審理時證稱：我忘記是誰先提議要買愷他命，但4個人都說好，且4個人平分出資，我忘記何時合意說要買愷他命，但不是在包廂裡面合意的，因為在包廂不久後就被帶走，我們是在前往凱悅KTV之前就討論的，我們口頭討論的，到了凱悅KTV才找看看有無馬伕可以買，4個人一起找馬伕，但找到馬伕後，我忘記是誰出面跟 馬夫 說毒品的價格跟種類，跟馬伕講完後就回到包廂等，到包廂後，大家就把各自要付的錢放在桌上，我忘記送毒品到包廂的人是在我們進入包廂後多久送來的，我們四人沒有人有帶秤確認重量是否符合，我也忘記愷他命買多少錢，自己出多少錢云云（見本院卷第87頁反面至88、89頁反面）；證人吳姵琳則於本院審理時證稱：我不知道本案所扣得之愷他命是從哪裡來的，有可能是樓下的小蜜蜂或馬伕，誰去買的我也不知道，我們每個人各自出多少錢，買多少的愷他命，我都忘記了，也不記得愷他命如何出現在本案包廂中，我沒有看到誰拿毒品出來，因為我當是在廁所裡，我看到毒品已經在桌上，我就伸手拿來用云云（見本院卷第92至93頁反面）；證人劉庭瑜則證稱：當天是誰說要買愷他命，而購買之原因為何均不記得了，也不記得是跟誰購買，我們之中是誰去買的云云（見本院卷第
128頁反面至129頁反面），依上開證人吳姵琳、劉庭瑜、王翊芸之證述內容，彼此間所述顯然迥異，均無法勾稽還原當時附表編號1之愷他命購買過程，且證人吳姵琳、劉庭瑜對於向誰購買、於何處購買、購買之價錢及各自平分所付的錢，均推稱不清楚或不記得，則被告及證人吳姵琳、劉庭瑜、王翊芸於偵訊、本院審理時翻異稱本案所扣得之愷他命係4人合資購買，顯難認為事實，本院自無從採信。
⒌尤有進者，證人劉庭瑜於本院審理時證稱：收到地檢署開
庭通知時，被告有跟我說，如果毒品是她一個人的，會變成轉讓等語（見偵卷131頁反面），堪信證人劉庭瑜應恐證稱被告提供第三級毒品予其施用之情節曝光，將導致被告涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，而為迴護被告之證詞。故被告與證人劉庭瑜等後改稱是合資購買云云，顯非事實，不足採信，而應認被告於警詢中之自白、證人吳姵琳、劉庭瑜於警詢時之陳述，堪屬真實而可採信。是綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另有關檢察官聲請勘驗證人劉庭瑜之警詢筆錄光碟乙節，然本院參合卷內事證，認前揭犯罪事實均已臻明確，是就檢察官上開聲請調查之事項應無再行調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠按愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）於91年2月
8日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。而衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院10
2年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。查本件依卷內現存事證，尚無從認定被告所轉讓他人之附表編號1所示之愷他命來源為國內製造或國外輸入，且被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品交易之下游，而毒品購買者或受讓者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，被告主觀上應無知悉其所轉讓之第三級毒品愷他命究係源自國內自製，或源自國外，甚或其他來源之可能，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。檢察官於準備程序時變更起訴罪名認被告上開犯行係構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌（見本院審易卷第18頁），尚有未洽，然因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已於審理程序當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見本院卷第127頁），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡又按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之
擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決意旨參照）。上揭判決意旨固係針對轉讓禁藥所為之闡釋，然毒品危害防制條例處罰之轉讓毒品行為，亦應作如是觀。從而，被告在同一時、地，以一行為將愷他命置於桌上而無償轉讓已成年之吳姵琳、劉庭瑜、王翊芸等人施用，無從分其先後，仍屬實質上一罪，要無成立想像競合犯之餘地，併此敘明。
㈢爰審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，竟加以轉讓，增加
毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，並斟酌其年齡、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段及查獲毒品數量，與犯罪後否認犯行，暨其於本院審理時自陳國小畢業之智識程度、現從事服務業，月收入約3、4萬元、獨居之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡扣案之附表編號1所示之愷他命1包（驗前含袋合計毛重0.
76公克，驗餘含袋合計毛重0.757公克），經鑑定結果確檢出第三級毒品愷他命成分，業如前述，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至包裝袋1只因殘留微量毒品而難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併依前開規定沒收；鑑驗耗損部分（即取樣0.0030公克部分）既已滅失，毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴、檢察官吳怡蒨到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第九庭審判長法官龔書安
法官陳俐文法官謝承益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳蓁中華民國108年8月27日附表┌──┬──────┬──────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼──────┼─────────────┤│1│第三級毒品愷│1包│白色結晶，驗前含袋合計毛重│││他命（含包裝││0.76公克，因鑑驗取用0.0030│││袋1只）││公克，驗餘含袋合計毛重0.75│││││7公克│└──┴──────┴──────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。