裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第83號民事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第83號上訴人好樂迪股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡順雄 律師複代理人 曹詩羽 律師
簡嘉宏 律師被上訴人中國廣播股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳淑芬 律師
彭郁欣 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月27日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1329號第一審判決提起上訴，本院於96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍拾叁萬零肆佰貳拾肆元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造與訴外人 迪廣 國際股份有限公司（原為迪廣國際視聽股份有限公司，下稱迪廣公司）籌備處於民國89年2月2日簽定合約書（下稱系爭合約），由上訴人與被上訴人依6：4之出資比例，合資成立迪廣公司，並由上訴人指定三人、被上訴人指定二人擔任迪廣公司董事經營視聽伴唱業務，被上訴人遂指定訴外人 李建榮 及 劉廣生 為其法人代表董事、訴外人 龍明春 為其法人代表監事，迪廣公司即依系爭合約設立「V-Mix」品牌之KTV，迄今已6年餘。系爭合約具有「屬人性」之人合契約性質，兩造間之權利義務關係，除應依系爭合約之約定外，亦應類推適用民法第677條第1項之規定，各依其出資比例分擔迪廣公司之損失。又除依公司法第202條、第205條第1項之規定，董事有出席董事會之義務外，被上訴人依系爭合約第9條第3項之約定，更有透過其法人董監事出席董事會，以及就迪廣公司重大經營事項與上訴人協商並支持之法定義務。惟迪廣公司自93年起即營收欠佳，虧損連連，雖經上訴人於93年12月6日迪廣公司董事會中，提議先行減資以彌補虧損，再以增資方式增加營運資金，該議案經該次會議決議於94年1月6日之董事會再行討論，然至94年1月6日，被上訴人拒絕出席董事會，致上開議案因出席董事未達法定標準而無法通過，其後迪廣公司於94年度之董事會，被上訴人之法人董監事均一概拒絕出席，致上開議案因出席董事未達法定標準而遲遲無法通過，已違反公司法及系爭合約之規定，依公司法第23條第1項、民法第227條及系爭合約之規定，被上訴人應負損害賠償責任，而其賠償責任應以第一次拒絕出席有關「減增資以彌補虧損議案」之董事會以來，上訴人應分攤迪廣公司虧損損失之60%為額度，又自94年1月起至95年5月止，迪廣公司累計實際虧損已達新台幣（下同）64,690,000元，則被上訴人應賠償上訴人38,814,000元，並自被上訴人第一次拒絕出席有關「減增資以彌補虧損議案」之董事會之翌日即94年1月7日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人38,814,000元，及自94年1月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造所簽訂之系爭合約僅為合資設立迪廣公司，並無成立合夥關係之合意，兩造無論依公司法之規定及系爭合約之約定，被上訴人僅須負40%之繳清股款之義務，兩造均為股份有限公司，依公司法第13條之規定均不能為合夥事業之合夥人，兩造間亦無合夥關係，自無類推適用民法「合夥」契約規定之餘地。依系爭合約第5條及第6條之約定，迪廣公司之經營權責均由上訴人任之，而上訴人則指派乙○○擔任迪廣公司董事長，上訴人亦按月支領迪廣公司8%之顧問費，迄至95年6月份共支領40,615,659元，自應對迪廣公司全部營業負完全責任。又被上訴人所指派之董事劉廣生、李建榮及監察人龍明春，曾多次發函要求迪廣公司針對虧損情況說明，並提出帳簿表冊及財務營運改善計劃等，使被上訴人能妥善評估，詎迪廣公司均拒不提出。上訴人既未善加經營迪廣公司，卻又要求被上訴人同意迪廣公司減資再行增資，挹注資金予迪廣公司，被上訴人自難以同意，而被上訴人指派之董事僅占五席董事中之二席，上訴人則占三席董事，其在董事會占有主導的地位，何須被上訴人董事出席？且迪廣公司最終仍在上訴人強力主導下，辦理減資及增資手續，足見被上訴人指派之董事是否出席，於上訴人經營迪廣公司不生任何影響。況依上訴人所提迪廣公司歷年之財務報表所載，被上訴人指派之法人代表無論是否出席董事會，迪廣公司均有虧損情形，因此，被上訴人之法人代表是否拒絕出席董事會，實與迪廣公司得否轉虧為盈毫不相干等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人主張兩造與訴外人迪廣公司籌備處於89年2月2日簽定系爭合約，由上訴人與被上訴人依6：4之出資比例，合資成立迪廣公司，並由上訴人指定三人、被上訴人指定二人擔任迪廣公司董事經營視聽伴唱業務，被上訴人遂指定訴外人李建榮及劉廣生為其法人代表董事、訴外人龍明春為其法人代表監事，迪廣公司即依系爭合約設立「V-Mix」品牌之KTV，迄今已6年餘等情，業據其提出迪廣公司變更登記表、合約書、迪廣公司93年度第5次董事會議事錄、94年度第1次、第2次、第4次、第5次董事會議事錄、94年度第5次董事會簽到名冊等影本為證（見原審卷第11至29頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張除依公司法第202條、第205條第1項之規定，董事有出席董事會之義務外，被上訴人依系爭合約第9條第3項之約定，更有透過其法人董監事出席董事會，以及就迪廣公司重大經營事項與上訴人協商並支持之法定義務。惟迪廣公司自93年起即營收欠佳，虧損連連，雖經上訴人於93年12月6日迪廣公司董事會中，提議先行減資以彌補虧損，再以增資方式增加營運資金，該議案經該次會議決議於94年1月6日之董事會再行討論，然至94年1月6日，被上訴人拒絕出席董事會，致上開議案因出席董事未達法定標準而無法通過，其後迪廣公司於94年度之董事會，被上訴人之法人董監事均一概拒絕出席，致上開議案因出席董事未達法定標準而遲遲無法通過，已違反公司法及系爭合約之規定，依公司法第23條第1項、民法第227條及系爭合約之規定，被上訴人應負損害賠償責任云云。被上訴人則以前詞置辯。茲首應審究者厥為：被上訴人有無違反系爭合約第9條第3項之約定？爰分述如下：
㈠按合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
除出資外，各合夥人並有損益共同分擔之利害關係，此觀之民法第667條、第676條、第677條之規定自明。而公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項前段則定有明文。查兩造與迪廣公司籌備處於89年2月2日簽定系爭合約，固約定共同籌組經營視聽伴唱業務之公司，惟係由兩造出資，且擔任迪廣公司向銀行貸款之保證人，迪廣公司則應按月支付上訴人以每月營業額8%計算之顧問費及給付被上訴人房屋租金，至經上訴人代墊之迪廣公司籌備期間所支出之費用，於迪廣公司正式成立後即予返還，若因故無法成立，始由兩造依出資比例分攤之，顯見兩造與迪廣公司籌備處並無損益共同分擔之利害關係，依上開規定，應非屬合夥關係，況兩造均為公司組織，本即不能為合夥事業之合夥人，亦無類推適用合夥規定之餘地，上訴人主張系爭合約具有屬人性之人合契約性質，應類推適用民法關於合夥之規定云云，洵不可採。
㈡次按公司法於「股份有限公司」章節中設置董事會機制之趣
旨，在使全體董事經由參與董事會會議，互換意見，集思廣益，以正確決定公司業務執行之方針。因此公司法於第202條至第206條，分別規定董事會之職權、召集程序及決議方式，俾利全體董事出席董事會，及議決公司業務執行之計策。查據迪廣公司93年12月6日93年度第5次董事會議事錄之討論事項記載：「第一案：本公司為改善財務結構及充實營運資金擬先減後增資案，提請同意。說明：⒈公司為改善財務結構擬以減資彌補虧損，減資金額為新台幣壹仟伍佰萬元整。⒉另考量財務結構穩健及充實營運資金，擬同時增資新台幣捌仟伍佰萬元整，增資後股本為新台幣壹億元整。⒊以上提請同意。決議：會中經各董事協商通過，近期以中廣緩收房租及好樂迪緩收管顧費用紓解公司資金壓力，並訂94年1月6日為下次董事會召開時間，再行研討改善財務結構及充實營運資金方案」等語（見原審卷第23頁），足徵兩造於該次董事會就所提之先減後增資案並未達成協議，雖被上訴人所指派之董事於94年1月6日94年度第1次董事會、94年3月23日94年度第2次董事會、94年8月23日94年度第4次董事會、94年11月22日94年度第5次董事會均未出席，致該議案因出席董事未達法定表決標準而無法討論，僅為被上訴人以消極不出席董事會之方式表示不同意先減後增資案，況依前揭說明，董事參與董事會會議之目的既為議決關於公司業務執行之方案，即無不能提出反對意見之理由，是尚難逕認被上訴人不出席董事會之行為違反系爭合約第9條第3項所約定：「雙方同意就董事、監察人暨常務董事之席次及選舉，以及迪廣公司重大經營事項之決定，彼此協商並支持對方」之義務，上訴人主張被上訴人違反公司法及系爭合約關於其法人董監事應出席董事會，以及就迪廣公司重大經營事項與上訴人協商並支持之法定義務云云，自無足取。
㈢按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，
如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第23條第1項固定有明文。又公司法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事，公司法第8條第1項亦有明文。查兩造與訴外人迪廣公司籌備處於89年2月2日簽定系爭合約，由上訴人與被上訴人出資籌組迪廣公司，被上訴人依約指定訴外人李建榮及劉廣生為其法人代表董事，而該董事未出席迪廣公司94年度第1次、第2次、第4次、第5次董事會，係為以消極不出席董事會之方式表示不同意迪廣公司93年12月6日93年度第5次董事會所提先減後增資案，已如前述，自難謂被上訴人有何違反忠實執行業務並盡善良管理人注意義務之情事，而迪廣公司於89年度虧損52,737,369元、90年度虧損65,388,478元、91年度盈餘24,280,078元、92年度盈餘25,089,641元、93年度虧損16,386,363元、94年度虧損27,534,626元，有上訴人所提資產負債表、損益表、股東權益變動表等影本足憑（見本院卷第27至36頁），則迪廣公司於93年12月6日之董事會召開前顯已呈虧損狀態，上訴人於該次董事會所提先減後增資案縱能立即減少帳面上之虧損數字，然並非屬積極提昇公司經營效能以增加盈餘之方式，被上訴人自94年1月6日以後雖未出席董事會以通過該提案，亦難逕認被上訴人之行為與迪廣公司之虧損有因果關係存在，是上訴人依上開規定，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。
㈣末按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。查系爭合約第9條第3項固約定兩造有「迪廣公司重大經營事項之決定，彼此協商並支持對方」之協力義務，惟被上訴人因不同意迪廣公司93年12月6日93年度第5次董事會所提先減後增資案，而未再出席迪廣公司94年度第1次、第2次、第4次、第5次董事會，並不違反上開義務，且被上訴人不出席董事會之行為與迪廣公司之虧損亦無因果關係，業經認定如前，上訴人就關於被上訴人之給付為不完全乙節，復未能另行舉證以實其說，是上訴人主張被上訴人依上開規定，應賠償其第一次拒絕出席有關「減增資以彌補虧損議案」之董事會以來，上訴人應分攤迪廣公司虧損損失之60%為額度之38,814,000元，並自94年1月7日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息云云，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人依公司法第23條第1項、民法第227條之規定及系爭合約之約定，請求被上訴人給付38,814,000元，及自94年1月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月22日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官陳昆煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年5月22日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。