臺灣高雄地方法院107年度訴字第857號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第857號刑事判決

裁判日期：民國108年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第857號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊自如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2995號），本院判決如下：
主文楊自如犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。
事實
一、楊自如前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4月4日執行完畢釋放出所，並經本署檢察官以92年度毒偵字第336號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，再犯施用毒品案件，經法院判決有期徒刑8月確定。
詎其仍不思戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年6月13日15時15分許在高雄市○○路之某廟宇路邊，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年6月15日某時，因涉嫌竊盜案件為警查獲，發現其有毒品前科，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，以下引用關於傳聞證據部分，檢察官及被告均於本院審理中同意作為證據（參本院訴字卷第153頁），上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如前揭事實一部分所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（參本院訴字卷第
237頁至第250頁），是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，公訴人依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。
貳、事實認定部分：訊據被告固坦承其於107年6月15日10時50分經警方採集尿液檢驗，檢驗結果為呈嗎啡陽性反應，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其係因服用靜和醫院所開立之舌下錠戒毒藥物，導致驗尿呈嗎啡陽性反應，另其於警詢時所陳之施用毒品情節，乃因恐懼警方不讓其離去所為之不實陳述云云。經查：
㈠被告於107年6月13日15時15分許在高雄市○○路之某廟宇路邊，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次之事實，業據被告前於警詢時坦承在卷（參警卷第2頁至第3頁）。
㈡又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke'sIsolati
onandIdentifictionofDrugs第3版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因；一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天。另依美國NIDAmonograph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300ng/mL）時間介於1-3天；依Taracha等人西元2005年文獻中指出，成癮者以注射方式施用海洛因，26名測試者注射0.78公克海洛因，檢出尿液中嗎啡濃度範圍，第一天為0000-00000ng/mL，第三天為000-00000ng/mL，第四天範圍為00-0000ng/mL各節（行政院衛生署管制藥品管理局97年7月1日管檢字第0970006063號函、97年9月30日管檢字第0970009577號函、97年12月31日管檢字第0970013096號函參照），為本院職務上已知之事項。依此可知，因個人體質不一，施用海洛因後，短則2日、長則4日，其尿液中之嗎啡代謝物可大致代謝完畢，故以「GC/MS氣相層析/質譜儀法」檢驗，若尿液呈嗎啡陽性反應者，即可作為該人於採尿時回溯96小時內某時施用海洛因之證據甚明。查被告經警於107年6月15日10時50分許採集其尿液送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄檢驗，該實驗室採取初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）及確認檢驗（GC/MS氣相層析/質譜儀法）之雙重檢驗方式，所檢出呈嗎啡（568ng/mL）陽性反應，數值已超過閾值300ng/mL乙節，此有有勘察採證同意書（參警卷第6頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（參警卷第7頁）、濫用藥物尿液檢體監管記錄表（參警卷第8頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（參警卷第9頁）、現場照片2張（參警卷第14頁）等在卷可佐；參以被告於107年6月13日15時15分在高雄市○○路之某廟宇路邊，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次乙節，為被告於警詢中自承在卷，業如前述，而自其所陳施用之日起，4日內即同年月15日10時50分驗尿時，其尿液仍呈嗎啡陽性反應，揆諸前揭說明，此尿液之檢驗報告自足作為被告施用海洛因之補強證據。從而，被告於警詢時所稱其於107年6月13日15時15分許施用海洛因1次之事實，核與卷內之上開證據相符，應堪認定。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
1、經本院函詢靜和醫院有關被告是否曾領用舌下錠作為替代療法，及該藥物是否足以造成尿液檢驗呈嗎啡陽性反應等情，經靜和醫院以108年2月19日函文回覆本院：「2.病友（即本案被告，下同）於107年4月13日至107年8月17日曾於本院診治，主訴是曾有海洛因及安非他命濫用史，為避免戒斷症候群及注射引發急性肝炎及愛滋病之傳染。3.病友使用替代療法Suboxone舌下錠期間共5次，每次以一粒需要時舌下使用。4.Suboxone舌下錠是衛生福利部合法之替代療法，使用中尿液仍可呈現嗎啡陽性反應。」（參本院訴字卷第
167頁），是被告確曾向靜和醫院領用Suboxone舌下錠作為戒毒之替代療法。而上開函文雖記載服用Suboxone舌下錠後，驗尿可呈嗎啡陽性反應，惟依改制前行政院衛生署管制藥品管理局95年3月28日管檢字第0950003273號函文所載：「依行政院衛生署95年3月95年3月7日公告之『毒品病患愛滋減害計畫之鴉片類物質成癮替代療法作業基準』第五之（五）條規定，採替代療法個案應每週或隔週接受鴉片類及其他毒品尿液篩檢。經查Suboxone內含Buprenorphine及Naloxone，依文獻DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan一書第5版記述，施用Methadone、Buprenorphine及Naloxone後均不會代謝出安非他命類及嗎啡成分，故使用Methadone、Buprenorphine或Suboxone後，尿液篩檢均不會驗出安非他命類或嗎啡陽性反應。」（參本院訴字卷第17
3頁），是此行政院衛生署管制藥品管理局之函文已明揭使用Suboxone舌下錠藥物後尿液篩檢並不會驗出嗎啡陽性反應；再經本院函詢靜和醫院有關其上開前函文所陳服用Suboxone舌下錠藥物將使尿液檢驗呈嗎啡陽性反應之文獻依據為何，經該院以108年3月7日函文覆以：「2.Suboxone舌下錠藥物屬於鴉片類藥物，毒性低，被列為管制第3級藥物，透過舌下含服使用，可減少高風險的針具使用情形，如共用針具，避免猛暴性肝炎及愛滋病等疾病產生。3.一般投藥後，其代謝產物大部分由糞便及尿液排出，故使用後尿液仍會呈現嗎啡陽性反應。」，並以Suboxone藥物之說明文件作為附件，且於該說明文件上以紅線標示其依據所在（參本院訴字卷第189頁至第213頁）；惟參酌該說明文件中之紅線標示內容雖記載：「Suboxone舌下錠會產生類鴉片促進作用。」、「投藥後收集長達11天的放射性標定之buprenorphine質量平衡研究（massbalancestudy），顯示其完全回收於糞便及尿液。幾乎所有投與劑量可由buprenorphine,norbuprenorphine及兩個不明的buprenorphine代謝物計算得到。」等語（參本院訴字卷第191頁至第193頁），然均僅能說明Suboxone舌下錠會產生類鴉片之促進作用，且其中成分buprenorphine將完全回收於糞便及尿液中，惟並未說明該尿液將呈嗎啡陽性反應，且參酌上開行政院衛生署管制藥品管理局之函文，亦已明揭buprenorphine之成分並不會導致尿液呈嗎啡陽性反應，是由靜和醫院上開函文所附之說明文件觀之，仍難推論確有該函文中所稱服用Suboxone舌下錠藥物將使尿液呈嗎啡陽性反應此節，自無從據此為有利於被告之認定。從而，縱如被告所辯其曾有服用靜和醫院所開立之Suboxone舌下錠藥物，因服用該藥物應不致使本案採驗之尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，是其辯稱係因服用Suboxone舌下錠所致，核與事實不符，並非可採。
2、被告雖辯稱其於警詢時所稱有施用毒品之情節，乃因其恐懼警方不讓其離去，方欺騙警員其有施用云云，惟查，經本院當庭勘驗被告於107年6月15日之警詢筆錄錄影光碟：「警：你最近最後一次用是什麼時候？楊：大概2天至3天的事情了（第13分40秒）警：用什麼？楊：海洛因跟那個……警：安啦？海洛因？楊：海洛因那個啦，我種一支進去啊（第13分48秒）警：最近1、2天喔？楊：對啊；警：都13號的時候喔？（第13分53秒）楊：對啊，那3天不可能會過啦警：13日，什麼時候？大概是什麼時候？楊：差不多下午的時候，下午啦警：幾點？楊：差不多3、4點的時間啦（第14分08秒）警：3點多？楊：對；警：3點多少？楊：15分那裡（第14分13秒）警：在哪裡？在那裡用？楊：在那個路邊那裡警：哪一條路？楊：在寺廟那個裡面，人家那個寺廟裡面的廁所警：那裡的廟？楊：廟那個（用手指著外面），一個媽祖那個中華路那個廟裡面；警：中華路？楊：對啊，中華路那個（用手指著外面）有沒有，跟那個橋下那有沒有？橋下上來那裡有一間廟那裡（第14分37秒）；警：中華路的廟旁邊啦厚？楊：對啦警：廟路邊啦？楊：對啦警：使用啦厚？楊：這齒那ㄟ過我就取消啊，我就都一級，我一級ㄟ取消了去（直接音譯，第14分54秒）警：詳細的地點你記得嗎？詳細的地點你記得嗎？楊：我只知道那間廟而已，我沒在記詳細啦！警：啊用什麼？楊：用海洛因啦（第15分12秒）。」等語（參本院訴字卷第226頁、第231頁至第233頁），可見於警方詢問過程中被告均係自行陳述其施用毒品種類、施用時間、地點等情節。而被告雖辯稱其係恐懼警方不讓其離去云云，惟亦自承警方並未向其表示如其不說出有施用行為則不讓其離去等語（參本院訴字卷第226頁），且衡以上開勘驗過程中，警方訊問時口氣平和，並無強暴、脅迫或誘導其回答等情形，堪認依當時客觀環境，被告並非處於意志不自由之狀態；再者，若被告意僅在欲快速離開警局，而實無施用毒品之犯行，衡情應會於警詢時即否認犯行，使警方在無驗尿報告之確切證據前無從認定被告有施用毒品犯行，方可達成其欲快速離去之目的，惟其反而虛偽陳述己有施用毒品行為而構陷己入罪，使自己可能因施用毒品犯行而處於更不利之地位，此實與常情事理不符，是其所辯應僅臨訟卸責之詞，並非可採。
㈣綜上所述，被告所為上開施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，且其辯詞礙難憑採，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因妨害公務、竊盜、施用毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑，並經本院以102年度聲字第1360號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定，嗣於105年9月26日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（參本院訴字卷第252頁至第258頁、第346頁），則被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；至被告因上開前案與另案接續執行，而於
106年6月5日假釋出監乙事，仍無礙上開前案業已執行完畢之認定（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照），併此敘明。復按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」司法院大法官第775號解釋著有明文，而本院參酌被告於施用毒品之前案執行後，又再犯本案施用毒品案件，二者之罪質相同，顯見其對刑罰反應能力薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，是自首乃係得減輕其刑，而非一概不論任何情節均應減輕其刑，故法院仍得審酌被告之自首情形、是否有真誠悔悟接受裁判、是否節省訴訟資源等節作為得否減輕其刑之考量因素。經查，被告於警員尚未有具體證據足認其有為上開施用毒品行為前，即已於警詢時坦承其有為上開施用毒品之行為，有警詢筆錄在卷可佐（參警卷第1頁至第4頁），固已符合刑法第62條前段自首之規定；惟被告嗣於偵查中即否認有施用毒品之犯行，並先辯稱：伊有於107年6月13日下午3時15分許在高雄市○○路路邊，由朋友「 阿雄 」遞給伊1支香菸，伊吸了覺得頭暈暈的，且伊亦有服用安眠藥云云（參毒偵卷第29頁反面）；復於本院審理中再翻異前詞，辯稱：伊係因恐警員不讓其離去方於警詢時為不實陳述，伊並未施用毒品，而係因服用靜和醫院所開立之Suboxone舌下錠藥物，致驗尿呈嗎啡陽性反應云云（參本院訴字卷第149頁），是其辯詞反覆不一，且經檢察署及本院函詢相關醫院數次（參偵卷第32頁、本院訴字卷第163頁、第
175頁），並經本院當庭勘驗其警詢錄影光碟而為調查（參本院訴字卷第226頁），顯難認被告有真誠悔悟之意願，亦無因而節省司法資源之情形，故本院認不宜依上開刑法第62條前段規定予以減刑，併此敘明。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒後，本應徹底戒除毒癮，詎其竟仍繼續施用毒品，顯見其自制力薄弱，並無戒除毒害之決心，實有不該，兼衡施用毒品係屬自殘行為，具有病患性人格特質，然亦對社會治安造成潛在性危害，暨被告之犯後態度、自述國小畢業、從事餅乾業、經濟狀況勉持、無須扶養他人及其前科素行等一切情狀（參本院訴字卷第
226頁、第237頁至第385頁），量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官蔡杰承到庭執行職務。
中華民國108年5月7日
刑事第十五庭審判長法官曾鈴媖
法官都韻荃法官呂佩珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月7日
書記官李祥銘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。