裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1059號判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一○五九號
原告甲○○被告考選部代表人 劉初枝 部長）訴訟代理人乙○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十一年一月九日（九一）考台訴決字第一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告甲○○於民國（下同）九十年九月間，報考九十年中央暨地方機關公務人員薦任升官等考試，經被告考選部審查結果，以原告現職為薦派人員，與應考資格規定不合，以九十年時月二十四日選高字第九○一四○○六二四號函復原告不得報考。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：確認被告以九十年時月二十四日選高字第九○一四○○六二四號函復原告不得報考九十年中央暨地方機關公務人員薦任升官等考試原處分違法。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告之資格是否符合公務人員升官等考試法第四條第三項或第一項第一、二款之要件？
一、原告主張之理由：
㈠、查原告曾依技術人員任用條例審定以技術人員任用，具有公務人員任用法第九條及技術人員任用條例第五條之任用資格（銓敘合格），按原告前已經銓敘部七十二年十一月二十五日七二台楷甄五字第四六○六六號函審查以技術人員『委任』任用（舊技術人員任用條例第四條五款），且經銓敘部八十八年二月二十五日八八台甄四字第一七二五四三四號函銓敘審定結果：「以技術人員任用」，委任第五職等（技術人員任用條例第十條），已具公務人員任用法第九條及技術人員任用條例第五條之銓敘合格，又 依銓 敘部八十一年十一月十七日八一台華登一字第○七五二七二○號解釋依原技術人員任用條例銓定審定以技術人員任用，並經依規定改任之現職技術人員，即具有得參加高一官等之技術人員升等考試資格。
㈡、原告現職因上級交辦任務須要，提撥用任職於高市府工務局違章建築處理隊，經銓敘部八十八年九月二十三日八八台甄四字第一八一○一○四號函銓敘審定結果「准予登記」，以派用人員任用條例人員審定為六職等薦派人員； 依銓敘 部八十一年七月七日八一台華審四字第○七二四一四八號函解釋：查公務人員任用法施行細則第七條第二項規定：「本法第九條第一項第二款所稱『依銓敘合格』，包括在本法施行前依左列法規經銓敘機關審查合格，或准予登記人員具有合法任用資格者：一、‧‧‧三、依其他法規審查合格認為與銓敘合格有同等效力領有銓敘部證書者。」依「派用人員派用條例」審查結果為「准予登記」者，故原告原具有委任技術人員之公務人員任用資格有案，自適用「依法銓敘合格」規定。依 考銓 詞彙解釋「銓敘合格」：係指公務人員於任職時，經銓敘機關就其已具有之任用資格（如考試及格），並依據擬任職之高低、種類及性質，參照其學識、經驗，依法審定後之任用資格而言。換言之僅憑考試及格或學經歷，則不能構成銓敘合格。察原告初任公職時已經依據職務、種類及性質，參照學識、經驗，依法審定後任用，具有依法銓敘合格之委任技術人員有案。
㈢、依據公務人員任用法第九條規定只要有依法銓敘合格者，即有公務人員任用資格或技術人員任用資格。故原告依前項考銓詞彙解釋「銓敘合格」，具有委任技術人員資格。依公務人員升官等考試法第四條第三項之規定，依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格改任後，現任薦任第六職等至地九職等或相當薦任第六職等至第九職等人員，並無規定須「現任薦任」之職等，如符合「‧‧‧相當薦任第六職等至第九職等人員」亦可適用薦任升官等考試第三項規定。原告現職為薦派第六職等人員，為相當荐任第六職等人員，即符合薦任升官等考試第三項規定。
㈣、依公務人員升官等考試法第四條第一項之第一、二、三款應考資格皆為委任五職等之規定，並無第六職等規定；第二項規定經晉升薦任官等訓練合格現任第六職等‧‧‧得應前項考試；第三項係針對「中華民國八十年十一月一日前依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員」，所謂「‧‧‧現任薦任第六職等至第九職等‧‧‧」已具有薦任職等之資格，為何還須要考薦任升官等考試，原告現任薦派六職等人員符合相當荐任第六職等人員資格，自得應第一項之考試，為何符合第三項六職等規定者尚又要依照第一項五職等之規定，再可參加六職等薦任考試，豈不相互矛盾。故應該具有公務人員升官等考試法第四條第三項規定時，即可應第一項之薦任升官等考試。並非尚要受限於應考資格委任五職等之規定。
㈥、查原告現職係依派用人員任用條例第五條規定：「薦派人員應具有左列資格之一：（１）‧‧‧（４）經普通考試及格‧‧‧，或在教育部認可之國內外專科學校畢業，並曾任委任同等職務滿六年者」及第一條：「本條例依公務人員任用法第二十一條之規定制定之」，並經銓敘部以八十八年九月二十三日八八台甄四字第一八一○一○四號函銓敘審定結果「准予登記」，以派用人員任用條例人員審定為六職等薦派人員，故「相當薦任第六職等」，符合公務人員升官等考試法第四條第三項之規定。
㈦
１、被告所屬高普考試司八十八年三月十六日（八八）選高字第二六五九號書函曾函原告：「台端如以原技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，現任委任第五職等職務‧‧‧，且已敘第五職等本俸最高級者，得應薦任技術人員升等考試。如依照公務人員升官等考試法第四條第一項之規定，被告又說可以參加升官等考試，卻又不提「且無公務人員任用法第九條所定之任用資格」，法令解釋前後矛盾。依照行政程序法第六條：行政行為非有正當理由，不得為差別待遇，被告將升官等考試法第四條第一項二款與第四條第三項之解釋差別待遇，一說可以參加升官等考試，一說以無公務人員任用法第九條所定之任用資格解釋。依公務人員升官等考試法規定，並無派用機關人員不得參加升官等考試之規定。被告不應該以原已具有委任資格服務於派用機關人員者即以無公務人員任用法第九條所定之任用資格理由，來阻礙原告之考試權。
２、原告 曾依銓 敘部八十八年二月二十五日八八台甄四字第一七二五四三四號函銓敘審定以技術人員任用，委任第五職等年功俸四級四三○俸點。即屬中華民國八十年十一月一日前依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格改任後，相當於委任第五職等，並具有第一款年資、俸級條件者，符合公務人員升官等考試法第四條第一項之規定。因原告現職因上級交辦任務須要，提撥用任職於（派用機關）高市府工務局違章建築處理隊，經銓敘部八十八年九月二十三日八八台甄四字第一八一○一○四號函銓敘審定結果「准予登記」，以派用人員任用條例人員審定為六職等薦派人員。原告雖現為薦派六職等，惟尚無薦任資格，故以前職委任第五職等（第四條第一項之規定），參加考試及格取得薦任資格，並不影響「及格者僅取得高一官等任用資格，該項考試及格者並未辦理分發」之精神。
３、依照行政程序法第八條：行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。被告認為原告如於任用機關時符合升官等考試法第四條第一項二款規定，可參加薦任升官等考試，惟如於派用機關現任薦派人員則不能參加薦任升官等考試。同樣是服務公職機關，如此差別待遇，使原告喪失取得薦任資格機會，也不能參加受訓升等。故被告行政行為之制定並無誠實信用，無公平公正之制度體系，實無讓人民有正當合理之信賴可言。
二、被告主張之理由：
㈠、按公務人員升官等考試法係於八十八年十二月二十九日奉總統令修正公布，並自八十九年七月一日起施行，查原告所附被告高普考試司八十八年三月十六日（八八）選高字第○二六五九號書函，其說明二之內容係修正前之原公務人員升等考試法所規定，與現行規定不符。
㈡、查原告原係於七十二年九月一日依八十年十一月一日修正前之舊技術人員任用條例任用為高雄市政府工務局技佐，敘委任十級一四○元，審定結果為「以技術人員任用」，嗣於七十六年六月一日依派用人員派用條例任用為高雄市政府工務局違章建築處理隊技佐，審定結果為「准予登記」，敘委派第三職等本薪四級三一○薪點，七十七年一月一日取得委派第四職等升等任用資格，敘委派第四職等本薪三級三二○薪點，八十年一月一日在同機關取得委派第五職等升等任用資格，敘委派第五職等本薪二級三四○薪點，八十年七月一日同機關調兼分隊長，八十一年八月十日免兼分隊長，敘委派第五職等本薪三級三五○薪點，八十四年一月二十八日於同機關取得薦派人員派用資格，敘薦派第六職等本薪一級三八五薪點，八十八年一月十九日自願降調任用為高雄市政府工務局助理工程員職務，審定為「以技術人員任用」，敘委任第五職等年功俸五級四四五俸點，八十八年一月二十一日復依派用人員派用條例調高雄市政府工務局違章建築處理隊技佐迄今，最後審查結果「准予登記」，敘薦派第六職等本薪五級四四五薪點。
１、原告雖曾依技術人員任用條例審定以技術人員任用，惟其現職係依派用人員派用條例審定為薦派第六職等人員，且無公務人員任用法第九條所定之任用資格，與公務人員升官等考試法第四條第三項：「中華民國八十年十一月一日前依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格改任後，現任薦任第六職等至第九職等或相當薦任第六職等至第九職等人員，得應第一項之考試」規定不符。
２、原告雖曾依八十年十一月一日前原技術人員任用條例審定為委任第五職等，惟其任職時間僅二天（其餘時間均依派用人員派用條例派用），與公務人員升官等考試法第四條第一項第一、二款：具有下列資格之一者「一、現任委任第五職等或具有法定任用資格現任相當於委任第五職等人員三年以上，已敘委任第五職等本俸最高級者。二、中華民國八十年十一月一日前依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格改任後，現任委任第五職等或相當於委任第五職等，並具有第一款年資、俸級條件者。」得應薦任升官等考試，及第三項「中華民國八十年十一月一日前依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格改任後，現任薦任第六職等至第九職等或相當薦任第六職等至第九職等人員，得應第一項之考試。」規定不合甚明。
理由
甲、程序方面：按行政訴訟第一百十一條第四項第四款規定：「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許︰四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。」經查本件原告原起訴請求意旨，以訴願決定及原處分均撤銷及請求救濟等情。但九十年中央暨地方機關公務人員薦任升官等考試業已於九十年十一月十七、十八日舉行完畢，原行政處分否准應試規範之效力已不存在，自無提起撤銷訴訟之可能，而應提起行政訴訟法第六條第一項後段之確認行政處分違法訴訟，另被告於原處分關於原告是否具九十年中央暨地方機關公務人員薦任升官等考試之認定，將影響其將來應試資格權益，原告本件自有提起確認訴訟之法律上利益。玆經本院行使闡明權，原告提起撤銷訴訟之意旨，嗣變更為如原告訴之聲明欄所載確認行政處分為違法訴之聲明，揆諸上開法條規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、按公務人員升官等考試法第四條規定：「具有下列資格之一者，得應薦任升官等考試：一、現任委任第五職等或具有法定任用資格現任相當於委任第五職等人員三年以上，已敘委任第五職等本俸最高級者。二、中華民國八十年十一月一日前依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格改任後，現任委任第五職等或相當於委任第五職等，並具有第一款年資、俸級條件者。
三、依專門職業及技術人員轉任公務人員條例轉任之現任委任第五職等或相當於委任第五職等人員，並具有第一款年資、俸級條件者（第一項）。依公務人員任用法第十七條第三項之規定，經晉升薦任官等訓練合格現任薦任第六職等或第七職等人員，得應前項考試（第二項）。中華民國八十年十一月一日前依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格改任後，現任薦任第六職等至第九職等或相當薦任第六職等至第九職等人員，得應第一項之考試（第三項）。」
二、本件原告係於於九十年九月間，報考九十年中央暨地方機關公務人員薦任升官等考試，而公務人員升官等考試法係於八十八年十二月二十九日奉總統令修正公布，並自八十九年七月一日起施行，是以本件訴訟所應適用之法律為上開修正後之法律，則原告所提㈠銓敘部八十一年十一月十七日八一台華登一字第○七五二七二○號解釋：「依原技術人員任用條例銓定審定以技術人員任用，並經依規定改任之現職技術人員，即具有得參加高一官等之技術人員升等考試資格。」及㈡被告高普考試司八十八年三月十六日（八八）選高字第○二六五九號書函，其說明二之內容，均係就修正前之原公務人員升等考試法之規定所為之函釋，與現行規定不符，應不得援用，原告基於上開函釋所為之主張，即無論述之必要，先此說明。
三、原告起訴主張略謂：
㈠、公務人員升官等考試法第四條第三項並非只規定須「現任薦任」之職等，如符合「‧‧‧相當薦任第六職等至第九職等人員」亦可適用薦任升官等考試第三項規定。原告經銓敘部以八十八年九月二十三日八八台甄四字第一八一○一○四號函銓敘審定結果「准予登記」，以派用人員任用條例人員審定為六職等薦派人員，故為「相當薦任第六職等」，符合公務人員升官等考試法第四條第三項之規定。
㈡、原告曾依銓敘部八十八年二月二十五日八八台甄四字第一七二五四三四號函銓敘審定以技術人員任用，委任第五職等年功俸四級四三○俸點，屬中華民國八十年十一月一日前依技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格改任後，相當於委任第五職等，並具有第一款年資、俸級條件者，符合公務人員升官等考試法第四條第一項（第二款）之規定。原告現職雖任職於（派用機關）高市府工務局違章建築處理隊，但經銓敘部八十八年九月二十三日八八台甄四字第一八一○一○四號函銓敘審定結果「准予登記」，以派用人員任用條例人員審定為六職等薦派人員。縱認原告現為薦派六職等而無薦任資格，但仍應以前職委任第五職等資格，符合公務人員升官等考試法第四條第一項第二款之規定，參加公務人員升官等考試。
㈢、被告僅以原告現於派用機關擔任薦派人員而作成與條文精神不符之差別解釋，不符誠實信用原則，有害人民正當合理之信賴。
四、本院判斷如下：
㈠、經查原告之任用審定如下：
１、七十二年九月一日依八十年十一月一日修正前之舊技術人員任用條例任用為高雄市政府工務局技佐，敘委任十級一四○元，審定結果為「以技術人員任用」。
２、嗣於七十六年六月一日依派用人員派用條例任用為高雄市政府工務局違章建築處理隊技佐，審定結果為「准予登記」，敘委派第三職等本薪四級三一○薪點。
３、七十七年一月一日取得委派第四職等升等任用資格，敘委派第四職等本薪三級三二○薪點。
４、八十年一月一日在同機關取得委派第五職等升等任用資格，敘委派第五職等本薪二級三四○薪點。
５、八十年七月一日同機關調兼分隊長，八十一年八月十日免兼分隊長，敘委派第五職等本薪三級三五○薪點。
６、八十四年一月二十八日於同機關取得薦派人員派用資格，敘薦派第六職等本薪一級三八五薪點。
７、八十八年一月十九日自願降調任用為高雄市政府工務局助理工程員職務，審定為「以技術人員任用」，敘委任第五職等年功俸五級四四五俸點。
８、八十八年一月二十一日復依派用人員派用條例調高雄市政府工務局違章建築處理隊技佐迄今，最後審查結果「准予登記」，敘薦派第六職等本薪五級四四五薪點。
㈡、原告既係以技術人員任用及現敘薦派第六職等，則原告顯不合公務人員升官等考試法第四條第一項第三款「專門職業及技術人員轉任公務人員條例轉任．．．」、及第二項「依公務人員任用法第十七條第三項之規定，經晉升薦任官等訓練合格．．」等規定，此亦為原告所不爭，不再贅述。玆就原告之資格是否符合公務人員升官等考試法第四條第三項或第一項第一、二款之要件分述如下：
㈢、是否符合公務人員升官等考試法第四條第三項規定？按公務人員升官等考試法第四條第三項所規定之：「．．．，『現任』薦任第六職等至第九職等或相當薦任第六職等至第九職等人員．．．。」之現任，應包括現任薦任第六職等至第九職等或現任相當薦任第六職等至第九職等人員而言，薦派第六職等並非此條項所謂之相當薦任第六職等，此從公務人員升官等考試法第四條第三項修正理由記載：「另有部分依原技術人員任用條例進用，於八十年十一月一日依新技術人員任用條例換敘並僅能在同官等內調升之現職薦任技術人員書面陳情建議，准其參加薦任升官等考試，爰決定參照准予經升薦任官等訓練合格之現任薦任第六或第七職等人員應考之規定，准予該類人員應考，爰增訂第三項規定。」此有該條項修正理由可知，是以公務人員升官等考試法第四條第三項之規定，係為解決依新技術人員任用條例換敘現職薦任技術人員，僅能在同官等內調升之困境而規定，是以仍應以現任薦任第六職等至第九職等或現任相當薦任第六職等至第九職等人員為限，原告主張其經銓敘部以八十八年九月二十三日八八台甄四字第一八一○一○四號函銓敘審定結果「准予登記」，以派用人員任用條例人員審定為六職等薦派人員，故為「相當薦任第六職等」，顯係誤解，自不可採，是以原告現職係依派用人員派用條例審定為薦派第六職等人員，且無公務人員任用法第九條所定之任用為薦任第六職等至第九職等或相當薦任第六職等至第九職等人員資格，自與公務人員升官等考試法第四條第三項之規定不合。是以原告另主張：公務人員升官等考試法第四條第三項規定：「‧‧‧現任薦任第六職等至第九職等‧‧‧」已具有薦任職等之資格，為何還須要考薦任升官等考試云云，顯係不明上開修法理由所致之誤會，爰予補充之。
㈣、是否符合公務人員升官等考試法第四條第一項第一、二款之規定？按公務人員升官等考試法第四條第一項第一、二款規定：均以「現任」委任第五職等或具有法定任用資格「現任」相當於委任第五職等人員三年以上，已敘委任第五職等本俸最高級者，為其要件，經查原告固曾於八十八年一月十九日自願降調任用為高雄市政府工務局助理工程員職務，審定為「以技術人員任用」，敘委任第五職等年功俸五級四四五俸點，此固有八十八年二月二十五日八八台甄四字第一七二五四三四號函銓敘審定函可稽，並為雙方所不爭，惟原告在八十八年九月一日復依派用人員派用條例調高雄市政府工務局違章建築處理隊技佐迄今，最後審查結果「准予登記」，敘薦派第六職等本薪五級四四五薪點，此有八十八年九月二十三日八八台甄四字第一八一○一○四號函可按，（被告雖答辯以：同年一月二十一日即調高雄市政府工務局違章建築處理隊技佐云云，但未舉出任何書證以實其說，並不可採），顯見原告不只非現任委任第五職等，亦未有具有法定任用資格「現任」相當於委任第五職等人員三年以上，已敘委任第五職等本俸最高級之要件，原告認：縱認原告現為薦派六職等而無薦任資格，但仍應以前職委任第五職等資格，符合公務人員升官等考試法第四條第一項第二款之規定，參加公務人員升官等考試云云，亦非可採。
㈤、原告所為之本件處分係合乎公務人員升官等考試法第四條第一、三項立法目的之解釋，自無所謂違反行政法上一般原理原則，原告空言被告所為違反原理，自非可採，附帶說明。
五、從而，被告依首揭規定，否准原告九十年中央暨地方機關公務人員薦任升官等考試，並無違法。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年三月三十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年三月三十一日
書記官黃明和