裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國110年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第213號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第715號中華民國109年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第503、569號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國109年3月24日18時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00號之15住處內，以燒烤玻璃球內毒品吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於109年3月26日上午7時許，因另案為警持搜索票至上址執行搜索，繼經其同意，於是日上午9時5分、19時10分，2次採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌，又被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以一較重之施用第一級毒品罪等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明定。次按起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠109年1月15日修正後之毒品危害防制條例第24條第1項、第2
項雖規定：第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。然上開修正之第24條條文尚未據行政院定施行日期。而依修正前毒品危害防制條例第24條第2項規定，前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。是凡施用毒品之緩起訴處分案件，若緩起訴處分經檢察官撤銷者，僅能依法起訴，不以本次施用毒品時間距離上次觀察、勒戒完畢時間是否超過3年而有所差異。再依最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議意旨，因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
㈡被告甲○○於103年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方檢察
署（下稱雲林地檢署）檢察官以103年度毒偵字第107號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣因被告未完成治療處遇措施，經該署檢察官以103年度撤緩字第164號撤銷原緩起訴處分確定後，以103年度撤緩毒偵字第45號提起公訴，並經臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）以103年度訴字第537號判決判處有期徒刑9月確定。從而，被告因未完成緩起訴附命戒癮治療等處遇措施，經檢察官撤銷緩起訴處分，再依修正前之毒品危害防制條例第24條第2項規定起訴，是本次起訴之程序完全符合法律規定。原審認應重新聲請觀察、勒戒之見解，尚有誤用法律之處。爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布(下稱本次修正)，同年7月15日生效。修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：(略)審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理，合先說明。
五、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年，毒品危害防制條例第20條第1、2項分別定有明文。另毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項已於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效施行，其中第20條第3項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，是以，依修正後之上述規定，犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，祇要距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3098號判決意旨、109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又本次修正毒品危害防制條例第24條業經公告自110年5月1日施行，修正後該條第1、2項規定：「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。再者，依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命緩起訴」，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照）。
六、經查：㈠被告甲○○於109年3月24日18時許，在其雲林縣○○鄉○○村○○00
號之15住處內，以燒烤玻璃球內毒品吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年3月26日上午7時許，因另案為警持搜索票至上址執行搜索，經其同意，於是日上午9時5分、19時10分，2次採集尿液送驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於偵查中自白供述在卷，並有勘察採證同意書、嘉義縣警察局竹崎分局毒品案件尿液編號與姓名對照表（採尿時間：109年3月26日9時5分）、嘉義縣警察局民雄分局偵查隊尿液代號與真實姓名對照表（採尿時間：109年3月26日19時10分）各1份、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告2份可資佐證（以上均附於毒偵503號卷），上開二次採檢之尿液檢驗報告雖均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，但數值不同，已據法務部法醫研究所109年6月17日法醫毒字第10900040950號函說明「本案被告兩次採尿間隔約10小時，而第二次採尿檢出甲基安非他命及嗎啡濃度符合一次施用毒品後在尿液呈現最高濃度之時間，據此研判可能為同一次施用行為所致」等情（毒偵569號卷第67頁），堪認被告於偵查中自白：於109年3月24日18時許，在住處以玻璃球燒烤方式同時施用海洛因、甲基安非他命等情，尚非無據，是被告同時施用第一、二級毒品而為毒品危害防制條例第10條第1、2項犯行，堪予認定。㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第109
號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年8月30日執行完畢釋放，並經雲林地檢署檢察官於94年9月6日以93年度毒偵字第1642號為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第27、36頁）。被告嗣於102年10月29日21時45分為警採尿回溯72小時內之某時，在其住處施用第一級毒品海洛因1次，為警查獲，經雲林地檢署檢察官以103年度毒偵字第107號為附命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間2年，自103年5月7日起至105年5月6日止，惟被告於緩起訴處分期間內，未完成戒癮治療，且未依指定日期接受採尿檢驗，違背刑事訴訟法第253條之2第1項第6款、第8款之規定，經該署檢察官於103年7月31日以103年度撤緩字第164號撤銷緩起訴處分，並以103年度撤緩毒偵字第45號起訴書提起公訴，經原審法院以103年度訴字第537號判決認定被告犯施用第一級毒品罪，判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、雲林地檢署103年度毒偵字第107號緩起訴處分書（本院卷第43至44頁）、103年度撤緩字第164號撤銷緩起訴處分書(本院卷第45頁)、原審法院103年度訴字第537號刑事判決（本院卷第47至48頁）在卷可稽。堪認被告並未完成緩起訴附命戒癮治療處遇，則縱依檢察官上訴意旨援引之最高法院104年第2次刑事庭決議所指，毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，然依前揭最高法院109年度台非字第76、77號判決要旨，其前提必須被告完成附命緩起訴所採用之戒癮治療完畢，始得依本次修正毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之規定起算事實上已接受等同「觀察、勒戒」或「強制戒治」處遇之3年期間，未完成戒癮治療處遇者，即無從起算3年內再犯之期間。況本次修正之毒品危害防制條例第24條已公告於110年5月1日施行，被告本案犯行前3年內，既未曾接受等同「觀察、勒戒」或「強制戒治」執行完畢之處遇，自應由檢察官依本次修正之第24條規定依職權裁量是否重啟處遇程序，以協助被告戒除毒癮。
七、綜上，本案檢察官起訴被告於109年3月24日同時施用第一、二級毒品，距被告最近一次觀察勒戒執行完畢釋放（即94年8月30日），已逾3年，縱被告期間多次因施用毒品受刑之宣告與執行，依前揭說明，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或其他適法處分，檢察官逕予起訴，即屬違背程序，自應為不受理之判決。原審以檢察官逕予起訴（於109年9月14日繫屬原審法院），其起訴程序違背規定，不經言詞辯論，諭知不受理判決，尚無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審判決誤用法律，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官吳文城提起公訴，並提起上訴。中華民國110年5月4日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國110年5月4日