裁判字號：最高法院104年台聲字第248號民事裁定
裁判日期：民國104年03月20日
裁判案由：請求國家賠償聲請再審
最高法院民事裁定一○四年度台聲字第二四八號聲請人永駿豐建設工業股份有限公司
潤群建設企業股份有限公司共同法定代理人 王博明 共同訴訟代理人 詹順貴 律師
顏榕律師 許文彬 律師上列聲請人因與相對人高雄市政府間請求國家賠償事件，對於中華民國一○三年十一月五日本院裁定（一○三年度台上字第二三一九號），聲請再審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由本件聲請人主張本院一○三年度台上字第二三一九號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定情形，對之聲請再審，係以：伊對於前訴訟程序第二審判決即台灣高等法院高雄分院一○一年度上國字第二號判決（下稱原第二審判決）提起上訴，於上訴理由狀已表明該判決有違背行政法院二十二年判字第一號判例、消極不適用法規及理由不備、矛盾之違法，並為具體指摘。原確定裁定認伊未合法表明上訴理由，自有適用法規顯然錯誤之情事云云，為其論據。
惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或本院現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。又取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。查原第二審判決以：相對人因聲請人申請土石採取計畫區部分土地位於旗山溪水道治理計畫線內，且二一八二地號、二二一六地號面積合計為八．五八二二公頃，即大於五公頃，而要求聲請人應先向經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）查明並由該局出具同意興辦函後再提出申請，並無不當。至於相對人未要求其他申請開採者，依上開程序辦理，而有差別待遇情事，固有不當，惟相對人對聲請人之要求，仍屬依法有據；相對人另要求聲請人分區開採，於行政裁量上尚難認有不法情事，均難認係不法侵害行為。相對人民國九十三年十二月二十一日之環評結論，及九十四年九月五日核發土石採取許可證之行政處分（下合稱系爭行政處分），使聲請人得否開採土石繫於不確定之因素，且有使其開採條件尚未成就，即有開採許可有效期間已過之可能，然核發土石採取許可證與否應考量各項因素，聲請人之聲請有應承擔之風險，非必能取得許可，而前開附條件之行政處分為聲請人所知悉，卻未就此限制提起行政救濟，縱其內容涉及不明確或差別待遇，惟聲請人在該條件成就前，本無開採權利，其主張之損害，顯係在開採條件尚未成就前，即自行支出之款項或預估條件成就後進行開採所可獲得之經濟利益，自非因相對人之行政處分所生之損害，不得向之請求賠償。並載明事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，不足以影響判決結果，而無逐一詳予論駁之必要。
因而駁回聲請人之第二審上訴及擴張之訴，經核並無違背法令。聲請人提起第三審上訴，主張：原第二審判決認法無明文規定土石採取應分區為之，卻謂系爭行政處分要求伊應分區採取之行政裁量並無不法，亦未記載裁量之授權依據，自有違反行政法院二十二年判字第一號判例且有理由矛盾及不備之違法；又既認定系爭行政處分及附註條件有差別待遇及不明確之情形，即屬無效、違法之行政處分，原第二審判決認僅屬不當，復未說明其依據，且一面承認有差別待遇，又認係合法裁量，亦有消極不適用行政程序法第一百十一條第五款、第七款、第六條等法規及理由不備、矛盾之違法；再認伊依法所為之準備及花費，屬應自行承擔之風險，違反經驗法則及論理法則云云，無非係就該第二審取捨證據、認定相對人之行政裁量等非不法侵害，及系爭行政處分所附條件縱有不明確或差別待遇，惟係聲請人所明知，且在條件成就前，本無開採權利，其主張之損害即非因系爭行政處分所生等事實之職權行使，指摘其為不當，並就上開第二審所為論斷，泛言違法，而非表明原第二審判決所違背之法令及其具體內容暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。從而，原確定裁定以聲請人上訴為不合法予以駁回，自無適用法規顯有錯誤之情形。聲請人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，對之聲請再審，要難認為有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○四年三月二十日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳麗女
法官王仁貴法官吳謀焰法官謝碧莉法官詹文馨本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月三十一日
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