裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第581號刑事判決
裁判日期：民國102年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第581號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳敬昕指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3153號），本院判決如下：
主文陳敬昕共同販賣第三級毒品，共二罪，各處有期徒刑貳年柒月。
未扣案之販賣毒品所得各新臺幣貳萬壹仟元，均與綽號「小豬」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與「小豬」之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（插置使用0000000000號門號SIM卡），均與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均與「小豬」連帶追徵其價額。應執行有期徒刑参年壹月。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆萬貳仟元，與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「小豬」之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（插置使用0000000000號門號SIM卡），與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與「小豬」連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、陳敬昕平日在臺中市○○區○○路○○○號「家金釣蝦場」工作，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與姓名年籍不詳綽號「小豬」之成年男子，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，「小豬」先將不詳廠牌插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1支交給陳敬昕用以聯絡販賣愷他命事宜，後於民國101年7月中旬某日上午， 江永龍 以持用之0000000000號行動電話門號撥打至陳敬昕所持用上開行動電話門號表示欲購買愷他命，當日下午「小豬」前來釣蝦場，陳敬昕即以手機微信軟體程式通知江永龍前來釣蝦場後方停車場與「小豬」碰面，江永龍駕駛自小客車前來後，由「小豬」以新臺幣（下同）2萬1千元之價格，販賣重量約100公克愷他命（無證據證明純質淨重達20公克以上）予江永龍而完成交易，陳敬昕並自「小豬」處分得1000元；復於101年8月8日，陳敬昕駕駛自小客車搭載「小豬」前往臺中市○里區○○路○○○號 萊爾富 便利商店前路旁，由「小豬」進入江永龍所駕駛自小客車內，以2萬1千元之價格，販賣重量約100公克愷他命（無證據證明純質淨重達20公克以上）予江永龍而完成交易，之後由「小豬」支付陳敬昕駕駛自小客車之加油費用600元。 嗣江永龍 另案為警查獲販賣毒品犯行（業經本院以101年度訴字第2444、2818號判刑在案，現上訴中），經依江永龍供述比對通訊監察譯文而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人江永龍於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人江永龍於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
三、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，此通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用之監聽錄音譯文，為經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院101年聲監字第001243號通訊監察書可稽，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢察官、被告及其辯護人等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文，供檢察官、被告及辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、經查，被告陳敬昕對於前揭事實，於101年12月20日警詢及偵訊、102年7月8日本院審理中均自白不諱，有各該筆錄在卷可稽（見偵卷第10頁正面、第11頁正面、他卷第42頁正面至第43頁背面、本院卷第42頁正背面），核與證人江永龍於101年8月30日警詢時證稱：我販售之第三級毒品Ｋ他命是向「陳敬昕」交易，我們都叫他「 阿新 」，我帶同警方至臺中市○○區○○路○○○號前，該址為「家金釣蝦場」，我都是在這間釣蝦場的後方，與「阿新」交易，我都是和他以「買便當」、「蝦子」、「來吃飯」等為術語，約定交易（見他卷第4頁背面）；於101年12月30日警詢時證稱：我和陳敬昕交易毒品，都是和他以電話聯絡，我是打他手機0000000000與他聯絡，跟陳敬昕約定地點後，我到約定地點後，他就會叫一位我不認識的身材壯碩的男子上我的車和我交易，每次都是交易第三級毒品Ｋ他命，每次都是2包，每包50公克，每包10,500元；我都是先取貨，等快賣完時，再打電話給陳敬昕，他就會載那個男子來找我，我會把上次的金額21,000元交給那個男子，那個男子就會再拿2包第三級毒品Ｋ他命給我，等我賣完再依上述方式把錢拿給他；（提示譯文）「炮仔味」是指Ｋ他命品質不好，他說的「飯」也是指Ｋ他命，「2碗」就是每次都交易2包；這次就是在說在8月7日（應係8月8日之誤載）那天交易的毒品品質不好，可是他沒有毒品可以換（見偵卷第15至17頁）；於102年1月22日偵訊時證稱：1次是7月初在釣蝦場後方的停車場，確實有一個男子出面跟我交易，2萬1千元的Ｋ他命，他交付給我100公克的Ｋ他命，我會跟陳敬昕聯絡是因為我不認識那個人，必須透過陳敬昕跟那個人買Ｋ他命，第2次是在8月8日約在大里永豐路的萊爾富，是該男子上我的車交易，2萬1千元的100公克Ｋ他命，因為我先開車到場等，所以他們到了以後就上車交易；我之前也都是先拿Ｋ他命，賣得價金之後再給對方；第1次是先拿Ｋ他命，在8月8日給2萬1千元就是第1次的錢，8月20日有給對方2萬1千元用來清償第2次的錢（見他卷第54頁背面至第55頁正面）等語相符。
二、按販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與江永龍並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣愷他命予其之理，被告於偵訊中亦供稱：小豬說若江永龍要的話用他給我的電話來連絡，若有成交100公克的話會分我1000元等語（見他卷第42頁背面），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。此外，本件復有臺中市政府警察局烏日分局101年9月3日偵查報告（他卷第2頁）、101年10月16日中市警烏分偵字第0000000000號檢函附江永龍涉嫌毒品案之行政院衛生署草屯療養院101年9月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本（該案扣得之白色粉末及白色結晶均檢出愷他命即Ｋ他命成份，見他卷第14頁正背面）、本院101年聲監字第001243號通訊監察書【監察時間101年8月1日至8月30日，監聽電話0000000000、序號000000000000000】、通聯調閱查詢單【門號0000000000】、車輛詳細資料報表【8850-D2號自小客車，車主陳敬昕】（見他卷第35至38頁）、臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18799、20203號起訴書【江永龍被訴販賣毒品】（見偵卷第50至51頁）、101年12月19日偵查報告、google地圖【被告住處至交易毒品處之路線】（見聲搜卷第3頁、第12頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【證人江永龍指認被告】（見偵卷第20頁正背面）、被告所持用門號0000000000號行動電話與證人江永龍所持用門號0000000000號行動電話於101年7月12日至同年8月12日之通訊監察譯文（見偵卷第23頁，本案相關內容詳如附件所示）附卷可稽，被告自白足認與事實相符。本件事證已臻明確，被告全部犯行，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告陳敬昕所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告雖販賣第三級毒品愷他命2次各100公克予江永龍，惟本案並無證據足資佐證該等愷他命，其純質淨重達20公克以上，自不得論以毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，即無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。又被告所犯二次販賣第三級毒品愷他命犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
二、按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號判決要旨參照）。又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109號解釋文參照）。查被告負責與證人江永龍聯絡販毒事宜，且提供場地或載送「小豬」與江永龍交易，已足以認定被告參與構成要件行為，且與綽號「小豬」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、又被告就二次販賣愷他命予江永龍之犯行，於警詢、檢察官偵查及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項自白之規定減輕其刑。又被告雖供述與證人江永龍交易毒品者係「小豬」，惟未提供足資追查「小豬」者之資料，致無從追查，是本件並無因供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署102年7月5日中檢秀盈102蒞2704字第130637號函在卷可佐（見本院卷第39頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」規定之適用。
四、爰審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生危害非輕，惟其本案販賣之對象僅有1名、數量、所得非多，且犯罪後已坦承犯行，足認其有悔意，態度尚稱良好，兼衡其高中畢業且以送貨為業之智識程度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年月25日起生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。查本件被告分別受如主文所示有期徒刑6月以上之宣告刑，均不得易科罰金，是無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1項前段之規定，均應定其應執行之刑，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。從而，爰定被告應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項之規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告分別販賣第三級毒品二次所得各2萬1千元雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第三級毒品犯行之各該主文項下，分別諭知與綽號「小豬」之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「小豬」之財產連帶抵償之。
（二）又按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項，所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決意旨亦足資參照）。查未扣案之不詳廠牌行動電話1支（插置使用0000000000門號SIM卡），係共犯「小豬」所有並供其與被告做為販賣第三級毒品所使用之聯絡工具，業據被告供明在卷（見偵卷第11頁正面、他卷第42頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各次販賣第三級毒品罪所宣告刑下，分別宣告與綽號「小豬」之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與「小豬」連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國102年7月29日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官羅智文法官黃綵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳慕先中華民國102年7月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條：
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
附件：
┌────┬─────┬─┬──────┬─────────────┐│時間│監察對象││通話對象│內容│├────┼─────┼─┼──────┼─────────────┤│101年│0000000000│發│0000000000│Ａ：在哪。││8月10日│Ａ│話│Ｂ│Ｂ：店裡。││20時│江永龍持用││被告持用│Ａ：我去你找你，包回來的便││44分37秒││││當有沒有。││││││Ｂ：嗯。││││││Ａ：那個立刻幫我換掉，快點││││││。││││││Ｂ：你說那個喔。││││││Ａ：立刻幫我換掉。││││││Ｂ：哭爸，他那個都這樣哩。││││││這陣子都這樣。││││││Ａ：不行，真的不行，幹你娘││││││，有炮仔味。││││││Ｂ：哪有可能。││││││Ａ：真的啦。││││││Ｂ：你用～用那個飯，也只剩││││││那二碗而已呀，剩的也沒││││││了。││││││Ａ：是喔。││││││Ｂ：對呀。││││││Ａ：真的沒法度啦，剛才我小││││││小的～～這樣只是造成自││││││己的困擾而已。││││││Ｂ：哪有可能？││││││Ａ：真的有炮仔味，我不會││││││給你蒿洨啦，我剛聞到，││││││我也有問我老婆，我老婆││││││也說，真的有哩。││││││Ｂ：稍微有這樣喔？││││││Ａ：炮仔味炮仔味。││││││Ｂ：哭爸。│└────┴─────┴─┴──────┴─────────────┘