裁判字號：最高法院107年台上字第4177號刑事判決
裁判日期：民國108年08月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4177號上訴人臺灣高等檢察署檢察官呂光華上訴人即被告唐維誠選任辯護人蕭仰歸律師
林鈺雄 律師 舒瑞金 律師上訴人即被告 唐維順
魏臺南 上一人選任辯護人 侯傑中 律師上訴人即被告 程建中 選任辯護人 陳建昌 律師上訴人即被告 施建武
黃僑生 上一人選任辯護人 鄭敦宇 律師
謝志嘉 律師上訴人即被告 王正明 選任辯護人謝志嘉律師上訴人即被告 郭佳雄 選任辯護人 林清漢 律師上訴人即被告 鄧乃光 選任辯護人 林德盛 律師被告 彭日發
薛淯雄 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月31日第二審判決（105年度矚上訴字第1號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第8565、14438、19448、19454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於唐維誠（除詐欺取財部分外）、唐維順、魏臺南、程建中、施建武、黃僑生、王正明、郭佳雄、鄧乃光、彭日發、薛淯雄有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即上訴人即被告唐維誠〈除詐欺取財部分外〉、唐維順、魏臺南、程建中、施建武、黃僑生、王正明、郭佳雄、鄧乃光及被告彭日發、薛淯雄等人〈下稱唐維誠等11人〉有罪）部分：
一、本件原判決認定唐維誠等11人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判仍論處唐維誠犯如其附表（下稱附表）1㈠編號8至10、12、14至16、18、20、22至24，附表1㈡編號26至30、36、40、43至45、47、50，附表1㈢編號55、57、59、67、69、71至80、82、84、86至
88、90、93、97，附表1㈣編號98，附表1㈤編號101，附表1㈦編號134至137，附表1㈧編號138、142至145、147，附表1㈨編號148至149，附表1㈩編號150、154所示之罪刑；唐維順犯如附表1㈥編號114、117至128所示之罪刑；魏臺南犯如附表1㈢編號51至97所示之罪刑；程建中犯如附表1㈤編號99至113所示之罪刑；施建武犯如附表1㈥編號114至129所示之罪刑；黃僑生犯如附表1㈦編號130至137所示之罪刑；王正明犯如附表1㈧編號138至147所示之罪刑；郭佳雄犯如附表1㈩編號150至154所示之罪刑；鄧乃光犯如附表1㈧編號138至
145、147及附表1㈨編號148至149所示之罪刑；彭日發共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑；薛淯雄犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（唐維誠等11人均處有期徒刑）。固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係以該陳述須經法院「審酌作成時之情況，認為適當」時，為其適用要件之一，並非一經明示或擬制同意，即可無條件容許作為證據。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。故被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。本件原判決採納同案被告唐維誠等11人、 錢松林 （已死亡，業經原審諭知公訴不受理）、 王安生 、 沈榮華 （以上2人業經原審判刑確定），及證人 劉建民 、 王怡婷 、 房天齡 、郭昱廷、 張志賓 、 黃維強 等人於調詢、偵查所載傳聞證據，資以認定唐維誠等11人有原判決所載之上揭犯行，理由內僅泛言經審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且為適當，爰認均有證據能力等情（見原判決第18、19頁），既未具體說明「如何」審酌該傳聞證據作成當時之過程、內容、功能等情況和適當性，即尚嫌欠洽。
㈡科刑之判決書，其所載主文、事實與理由之說明，必須彼此
互相適合。若所載主文和事實與事實、事實與理由，或理由與理由之間，彼此互相齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。而判決附表為判決之一部，其記載必須與主文、事實或理由相一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法，皆足以構成撤銷之原因。
⒈原判決主文欄內，諭知：「唐維誠犯如『附表1㈠編號8至10
、12、14至16、18、20、22至24』，附表1㈡編號26至30、3
6、40、43至45、47、50，附表1㈢編號55、57、59、67、69、71至80、82、『84』、『86至88』……（見原判決第4頁倒數第4至第2行），但於理由欄內，卻就此載為：「核被告唐維誠所為，就附表1㈡編號26至30、36、40、43至45、47、50，附表1㈢編號55、57、59、67、69、71至80、82、『84至88』……，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪」等文（見原判決第73頁倒數第4行至第74頁第3行），顯然遺漏、齟齬、矛盾。
⒉原判決事實欄內，載敘：「唐維誠於辦理如附表3㈠編號8至
l0、12、14至16、18、20、22至24所示板橋榮家單身亡故榮民殯葬事務之際，錢松林乃違背其職務放任唐維誠或其葬儀社人員省略、簡化上開標案合約所訂之殯葬項目規格（詳如附表3㈠編號8至l0、12、14至16、18、20、22至24所示），唐維誠即於附表l㈠編號8至l0、12、14至16、18、20、22至24所示時、地，分別交付如各編號所示之賄款予錢松林收受，而對於違背錢松林職務之行為行賄」、「唐維誠於辦理如附表3㈡編號26至30、36、40、43至45、47、50所示板橋榮家單身亡故榮民殯葬事務之際，王安生乃違背其職務放任唐維誠或其葬儀社人員省略、簡化上開標案合約所訂之殯葬項目規格（詳如附表3㈡編號26至30、36、40、43至45、47、50所示），並於其職務上製作之驗收紀錄上登載不實之『合格』事項，再層轉由板橋榮家副主任或主任批核，足以生損害於板橋榮家對於殯葬事務資料管理之正確性，唐維誠即於附表l㈡編號26至30、36、40、43至45、47、50所示時、地，分別交付如各編號所示之賄款予王安生收受」、「唐維誠於辦理如附表3㈢編號55、57、59、67、69、71至80、82、
84、86至88、90、93、97所示臺北榮家單身亡故榮民殯葬事務之際，魏臺南乃違背其職務放任唐維誠或其葬儀社人員省略、簡化上開標案合約所訂之殯葬項目規格（詳如附表3㈢編號55、57、59、67、69、71至80、82、84、86至88、90、
93、97所示），唐維誠即於附表l㈢編號55、57、59、67、
69、71至80、82、84、86至88、90、93、97所示時、地，分別交付如各編號所示之賄款予魏臺南收受」（見原判決第6頁第15至22行、第7頁第7至16行、第8頁第7至15行），及相關之附表3㈠至㈢之記載，原判決就其附表3㈠編號9、14、1
6、18、20、22、24，附表3㈡編號28至30、36、40、43、44，附表3㈢編號55、57、59、67、69、71至80、82、84、86至88、90、93等部分，有「樂隊為中樂而非西樂」之明顯缺失（見原判決第152至155、157至161頁），但原判決理由欄內，卻說明：一般公祭儀式中，每場次西樂價位約（新臺幣〈下同〉）500元至800元，中樂價位則約1,000元至1,200元，唐維誠於辦理殯葬案件時，雖合約規格為價位較低之西樂，然考量樂質及噪音等因素，乃有改用價位較高之中樂者，且自行吸收價差成本等情，業據唐維誠於原審審理時證稱明確，並有投標標單等資料可稽，自難認唐維誠或其葬儀社人員就此等部分有何省略、簡化殯葬項目規格之情事（見原判決第23頁第21至29行、第27頁第21至30行、第30頁第19至27行），似乎意謂此部分難認具有缺失情形。果若無訛，即有認定事實與理由說明矛盾之違誤。
⒊原判決事實欄八㈠內，認定：王正明與與鄧乃光乃違背其職
務，放任唐維誠或其葬儀社人員省略、簡化上開標案合約所訂之殯葬項目規格，並基於行使登載不實公文書之犯意聯絡，由王正明於其職務上所掌之驗收紀錄上，以勾選方式，登載不實之「與契約規定相符」事項，再提出作為「臺北榮服處」驗收依據而行使之，足以生損害於「花蓮榮家」對於殯葬事務資料管理之正確性等文（見原判決第14頁第21至27行），就其犯罪被害部門之認定、記敘，明顯前後齟齬。
㈢有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏
未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第310條第2款、第379條第14款分別定有明文。
1.原判決事實欄五內，認定：唐維誠於辦理如附表3㈤編號101所示臺北榮服處單身亡故榮民（即 凌明景 ）殯葬事務之際，程建中乃違背其職務，放任唐維誠或其葬儀社人員省略、簡化上開標案合約所訂之殯葬項目規格（詳如附表3㈤編號101所示〈即樂隊人數不足〉）等文（見原判決第10、162頁），但證人即唐維誠所經營之尚捷禮儀社員工劉建民於第一審中，證稱：凌明景部分是我承辦的，我記得是形式上合格，我看不出來有任何違法；唐維誠於第一審中，亦證稱：交付回饋金給程建中的目的，是給他們買香菸或是茶水費用，希望他們將「治喪級數提升」（似非要求放寬殯葬事務驗收標準）各等語（見第一審卷㈤第173、178頁），姑且不論此等供述是否符合經驗法則、論理法則，而可採信，但自形式上觀察，似有利於程建中，原審未加斟酌，亦未說明不予採用之理由，尚嫌欠周。
⒉原審民國l06年12月18日準備程序筆錄中，就黃僑生部分不
爭執事項，明確載明：「被告黃僑生已自動繳交犯罪所得『14萬6,000元』（起訴書附表三編號133號〈即原判決附表1㈦編號133亡故榮民 王玉根 部分〉）所示犯罪所得5,000元，亦一併繳交）」等文（見原審卷㈡第214頁)，但原判決理由欄（含附表1㈦）內，卻謂：黃僑生就此5,000元部分，「迄未繳交」，並因其「未扣案」而諭知沒收（見原判決第67、
90、138頁），似有與卷證資料未合情形，究竟實情如何？當有再行確認必要，且從形式上觀察，原審上揭筆錄之記載，核屬有利於黃僑生，原判決並未說明不予採納之理由，亦欠允洽。
⒊原判決認定黃僑生部分之缺失，包括「樂隊人數不足ll人」
、「抬棺人數不足4人」、「靈車未飾鮮花」等情（見原判決第13、46、165、166頁），但證人即行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）花蓮榮譽國民之家（下稱花蓮榮家）長青堂照服員 黃昌誠 於第一審中，經審判長逐項詢問起訴書附表三編號133-137（即原判決附表3㈦：黃僑生部分）的驗收情形，黃昌誠均證稱：驗收部分，我們是按照級距表項目全部驗收，沒有「放水」的情形等語（見第一審卷㈦第192、194、195頁），倘若無誤，黃昌誠上揭證詞，似同屬有利於黃僑生、唐維誠，原審未加斟酌，亦未說明不予採用之理由，自有未合。
㈣認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據
亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，必須於通常的人均不致有所懷疑，得確信其為真實的程度者，始得據之為被告有罪的認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理的懷疑存在時，審理事實的法院若就此項合理的懷疑，未能為必要的說明者，仍不能遽為被告有罪的判斷；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實的證據，係指足以證明被告確有犯罪行為的積極證據而言；該項證據，必須適合於被告犯罪事實的認定，始得為斷罪的資料，否則，難昭折服。
⒈原判決認定唐維誠、錢松林在辦理亡故榮民 陳迺其 、 趙在垣
之殯葬事務中；唐維誠、王安生在辦理亡故榮民 戢才毅 、王洪忠、 錢炳水 、 萬賢周 之殯葬事務中；唐維誠、程建中在辦理亡故榮民凌明景之殯葬事務中；唐維誠、施建武在辦理亡故榮民 向世洪 之殯葬事務中；唐維誠、黃僑生在辦理亡故榮民 楊華真 、姬（原判決誤載為稽） 鳳春 、 譚慶賢 、 蘇坤 之殯葬事務中；唐維誠、王正明、鄧乃光在辦理亡故榮民 韓明通 、 丘幼明 、 魏酸 、 桂之成 、 錢有盛 之殯葬事務中；唐維誠、郭佳雄在辦理亡故榮民 黃錦鑫 之殯葬事務中，均有「樂隊人數不足」之缺失，分別係以第一審卷第7、9頁之照片（見原判決第152頁）；善後遺產卷㈤第163頁背面、第201頁；第一審卷第24、26頁之照片（見原判決第154、156頁）；善後遺產卷第223頁之照片（見原判決第162頁）；第一審卷㈥第137頁之照片（見原判決第165頁）；第一審卷第4至6、9頁之照片（見原判決第165、166頁）；第一審卷㈨第
197、200、202、204、206頁之照片（見原判決第166、167頁）；第一審卷㈧第210頁之照片（見原判決第168頁）為據，但觀諸卷附上開照片，或屬非清晰之黑白影像，或人物影像有部分重疊，且非全體樂隊人員排列整齊供拍照取證，或係隨機取景拍攝，或僅擇取部分實景，似均非送葬之樂隊隊伍「全貌」，可否逕行憑以證明上揭樂隊人數確有不足？並非無疑；何況，唐維誠於一審中，即辯稱：卷附照片不完整，沒有樂隊人數不足問題；王正明及其辯護人於原審中，亦均辯稱：純因拍照角度問題，並非實際樂隊人數不足各等語（見第一審卷；原審卷㈡第45頁、㈢第8頁），原判決亦未說明不予採取之理由，自欠妥適。
⒉原判決認定唐維誠、錢松林在辦理亡故榮民 楊德壽 、 陳佐清
、 黃紀考 之殯葬事務中；唐維誠、王安生在辦理亡故榮民陸安友、 洪宜萬 之殯葬事務中；唐維誠、魏臺南在辦理亡故榮民 晏林揚 、 王文彬 、 周海清 、 吳誠興 、 劉喜華 、 趙勝 、于克儉、 黃正才 之殯葬事務中；唐維誠、施建武在辦理亡故榮民 李禛祥 、 周家富 、 王敏華 、 曾憲翔 、 章阿仁 、 許基福 、蔣國鈺、 毛仲有 、 唐德明 、 徐敏可 、 伍超 之殯葬事務中；唐維誠、黃僑生在辦理亡故榮民楊華真、 鄧可武 、蘇坤之殯葬事務中；唐維誠、王正明、鄧乃光在辦理亡故榮民魏酸，及唐維誠、鄧乃光在辦理亡故榮民 梁慶錄 、 夏先忠 、 詹明清 之殯葬事務中；唐維誠、郭佳雄在辦理亡故榮民 張永吉 、黃錦鑫之殯葬事務中，均有「抬棺人數不足」之缺失，分別係以第一審卷第11、12、14頁之照片（見原判決第152、153頁）；第一審卷第17、27頁之照片（見原判決第154、156頁）；第一審卷〈3-2〉第21、25、28、29、32、244、247、253頁之照片（見原判決第158、159、161、162頁）；第一審卷㈥第128、130至134、136、138至141頁之照片（見原判決第16
4、165頁）；第一審卷第4、7、8頁之照片（見原判決第
165、166頁）；第一審卷㈨第203、243至245頁之照片（見原判決第166、167頁）；第一審卷㈧第207、210頁之照片（見原判決第168頁）為據，但觀諸卷附上開照片之人物影像，顯示有部分重疊，且非全體抬棺人員排列整齊供拍照取證，或因隨機取景拍攝，或僅擇取部分實景，似非送葬之抬棺隊伍「全貌」，可否逕行憑以證明上揭抬棺人數確有不足？猶非無疑；又唐維誠於第一審中，證稱：承辦單位有要求我們，（因）單身亡故榮民沒有後代子孫、沒有人幫他們捧牌位，（而）牌位又不能放在棺木上面，所以要求我們抬棺人數有1位幫忙捧牌位，以示尊重亡者，抬棺人數都是3人，另
1人在捧牌位等語（見第一審卷第67頁背面、第69頁），原審未就一般經驗法則、論理法則予以研求、判斷、說明所述是否可能？徒依上開照片，逕謂「抬棺人數不足」？仍有可議。
㈤緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，刑法第74條第5
項定有明文。考其立法意旨，以褫奪公權係對犯罪行為人一定資格之剝奪與限制，以減少其再犯罪機會（例如對犯瀆職罪者，限制其於一定期間內再服公職），其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑期內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨。又沒收新制修正、施行後，關於沒收，雖非從刑，而係具有獨立法律效果之處分，但就緩刑宣告而言，當同無暫緩執行之效，換言之，緩刑之效力不及於沒收，並不因沒收新制之改變而受影響，乃當然之法理，此從2種制度設計之立法目的不同且不相衝突，即可明瞭。
本件原判決主文內，記載：「薛淯雄犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。自動繳交之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。緩刑參年，並應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣貳萬元」、「彭日發共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。自動繳交之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收。緩刑伍年，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元。」似除主刑部分外，連同已宣告之褫奪公權、沒收，亦併諭知緩刑而暫不予執行，尚非適法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決上開部分，具有撤銷發回之原因。又本案自100年7月25日第一審繫屬日起，已逾8年未能判決確定，除依法應諭知無罪判決外，於更審時，應注意有無刑事妥速審判法第7條規定之適用，併此敘明。
貳、上訴駁回（即唐維誠詐欺取財〈原判決事實欄十一〉）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
唐維誠不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決除上開關於唐維誠有罪部分有上訴外，其詐欺取財部分，應視為亦已上訴。
二、又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
唐維誠所犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財部分，原判決係維持第一審此部分有罪的科刑判決，駁回唐維誠此部分之第二審上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。依前開說明，既經第二審判決，唐維誠就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起，顯為法所不許，此部分上訴，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國108年8月15日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李錦樑法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月20日